Senhor Superintendente,

Trata-se de dirimir dúvidas existentes sobre a aplicação da margem de valor agregado ou de preço médio ponderado final para a obtenção da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária na saída de combustíveis líquidos e gasosos.

A dúvida tem origem no fato de a legislação estadual, particularmente a Resolução SEF n.º 6.377, de 27 de dezembro de 2001, ter publicado nesse mesmo ato as margens de valor agregado e os preços dos combustíveis.

Em verdade, porém, na hipótese entelada, não se aplicam as margens de valor agregado indicados na mencionada resolução em virtude do seguinte:

1. A Lei n.º 2.657/96, ao disciplinar a substituição tributária, assim dispõe em seu inciso II, do artigo 21:

"Art. 21 A qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive do valor decorrente da diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, poderá ser atribuída, nas hipóteses e condições definidas pela legislação tributária:

II - ao produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, importador, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador, pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes;

2. Ao estabelecer de forma geral a base de cálculo da substituição tributária no artigo subseqüente, determina:

"Art. 22 A base de cálculo do imposto devido por substituição tributária é:

II - no caso do inciso II do artigo 21, o preço máximo, ou único, de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou, na falta desse preço, o montante formado pelo preço praticado pelo contribuinte substituto, ou pelo substituído intermediário, incluídos os valores correspondentes a frete e carreto, seguro, imposto e outros encargos transferíveis ao destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual de margem de comercialização determinado pela legislação;

§ 2º A margem de comercialização referida no inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados.

§ 6º Em substituição ao disposto no inciso II, do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado do Estado do Rio de Janeiro, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 2º."

(grifo nosso)

3. Respaldado no § 6º, do artigo 22, da lei estadual mencionada, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 27.427, de 17 de novembro de 2000, no artigo do Livro IV, assim dispõe:

"Art. 5º A base de cálculo é o preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente.

§ 1º Na falta do preço a que se refere o caput, a base de cálculo será o montante formado pelo preço estabelecido por autoridade competente para o substituto, ou, em caso de inexistência deste, o valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, em ambos os casos, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado a serem divulgados em Ato do Secretário de Estado de Fazenda, calculados com base na legislação em vigor.

§ 2º Relativamente à mercadoria importada, inexistindo o preço a que se refere o caput, a base de cálculo será o montante formado pelo valor da mercadoria constante no documento de importação, que não poderá ser inferior ao valor que serviu de base de cálculo para o Imposto de Importação, acrescido dos valores correspondentes a tributos, inclusive o ICMS devido pela importação, contribuições, frete, seguro e outros encargos devidos pelo importador, adicionado, ainda, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado referidos no parágrafo anterior.

§ 3º Em substituição ao disposto nos §§ 1º e 2º, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser, nos termos do § 6º, do artigo 22 da Lei 2.657/96, de 26 de dezembro de 1996, o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado do Estado do Rio de Janeiro, em condições de livre concorrência, apurado de acordo com as regras estabelecidas no Capítulo II, do Título II, do Livro II, e divulgado em Ato, do Secretário de Estado de Fazenda.

(grifos nossos)

4. O ato do Secretário de Estado de Fazenda publicado com respaldo no § 3º, do artigo 5º, do decreto mencionado, é a Resolução SEF n.º 6.377, de 27 de dezembro de 2001, a qual indica em seu artigo 3º as bases de cálculo das operações subseqüentes com os combustíveis nela mencionados, em substituição às margens de valor agregado estabelecidas nos artigos 1º e 2º.

5. Tendo em vista que a vigência da resolução citada ocorreu a partir de 1º de janeiro de 2002, não houve oportunidade de serem aplicadas as margens de valor agregado constantes nos artigos 1º e 2º, mas sim apenas os preços a consumidor final usualmente praticados no mercado deste estado.

6. Por outro lado, é preciso alertar que o preço médio ponderado a consumidor final (PMPF) dos combustíveis em questão, consoante o determinado pelo Convênio ICMS 139/01, de 19 de dezembro de 2001, tem sido normalmente encaminhado pelo Estado do Rio de Janeiro à COTEPE/ICMS nos prazos nele indicado, sendo divulgado regularmente mediante Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União, fato esse que denota a incorporação tácita do mencionado Convênio à legislação tributária fluminense.

7. Pelo exposto, aplica-se até o momento no Estado do Rio de Janeiro os preços indicados nos Atos COTEPE n.ºs 43/01, 1/02, 4/02 e 5/02, na Resolução SEF n.º 6.377/01 e, por delegação desta, nas Portarias SET nºs. 735/02, 737/02, 741/02 e 747/02.

À consideração de V.Sª.

CT, 26 de março de 2002

Alberto da Silva Lopes

Coordenador de Tributação