O Superintendente de Tributação, no uso da atribuição conferida pelo inciso II do artigo 82 da Resolução SEFAZ nº 89 , de 30 de junho de 2017,

Considerando as dúvidas acerca da aplicação do diferimento do ICMS previsto na Resolução SEF nº 1.610, de 22 de junho de 1989, em contraposição ao disposto no inciso III do parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 2.657 , de 26 de dezembro de 1996, RESOLVE APROVAR o parecer a seguir:

Senhor Superintendente,

Têm sido apresentados a Coordenadoria de Consultas Jurídico-Tributárias (CCJT) reiterados pedidos de informação sobre o conceito de consumidor industrial eletrointensivo, a que se refere a Resolução SEF nº 1.610/1989.

Considerando que a legislação não apresenta objetivamente o conceito de "consumidor industrial eletrointensivo", elaboramos relato que contém histórico acerca da legislação sobre a matéria, além de observações relativas às operações interestaduais com energia elétrica imunes ao imposto, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil.

A Resolução SEF nº 1.610/1989 determina que "o recolhimento do ICMS devido na distribuição de energia elétrica às consumidoras industriais eletrointensivas, fica diferido até o recolhimento referente ao produto final industrializado.".

O conceito de indústria eletrointensiva foi definido em estudo realizado no âmbito da então Superintendência de Administração Tributária (SAT), que concluiu pela inclusão de três setores nessa categoria: alumínio, ferro-ligas e soda-cloro. Isto porque, as indústrias desses três setores empregam a energia elétrica como insumo em seus processos produtivos. Em outras palavras, a energia elétrica é matéria-prima utilizada na fabricação de seus produtos, mediante o processo de eletrólise, que consiste em decompor um composto em seus componentes pela passagem de uma corrente elétrica numa solução condutora.

No Processo nº E-04/033475/89, o então Secretário de Estado de Fazenda autorizou a SAT a dar caráter normativo ao critério oferecido pelo seu órgão técnico relativamente à definição de indústria eletrointensiva, sem, contudo, ter sido publicado ato normativo que definisse esses critérios, nem citados os setores incluídos na definição de consumidor eletrointensivo.

Em que pese essa omissão, esta Coordenadoria, conhecedora do estudo elaborado pela SAT e com base na orientação do Secretário de Estado de Fazenda no processo acima mencionado, tem respondido às consultas acerca da matéria no sentido de que, para fins da aplicação da legislação tributária fluminense, o consumidor industrial eletrointensivo não é aquele que consome grande quantidade de energia elétrica em seu processo industrial para movimentação de suas máquinas, como é o caso de usinas siderúrgicas e de fábricas de cimento e de papel, mas aquele em que a energia elétrica participa como insumo na fabricação do produto final, como é o caso das indústrias dos setores de alumínio, ferro-ligas e soda/cloro. Esse entendimento consta do Processo nº E-34/059038/07, Consulta 35/07.

Outro aspecto a ser abordado e que tem suscitado questionamentos, tanto por parte de contribuintes, quanto pelos órgãos internos desta Secretaria, é a não incidência do ICMS de que trata a alínea "b" do inciso X do § 1º do artigo 155 da Constituição da República e o disposto no inciso III do § 1º do artigo 2º da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, reproduzido no inciso III do Parágrafo Único do artigo 2º da Lei Estadual nº 2.657/1996 .

O dispositivo constitucional determina a não incidência do imposto em operações "que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica", ao passo que a Lei Complementar que regulamenta o ICMS determina sua incidência "na entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.". (grifei)

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), em seu artigo 34, § 9º, determinou que "até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.".

Atualmente, existe a possibilidade de o consumidor adquirir energia elétrica de produtor independente ou mediante contratação no mercado livre de energia, tornando-se, muitas vezes, inaplicável o recolhimento do imposto pelas distribuidoras de energia.

A fim de resguardar os interesses dos estados relativamente à arrecadação do imposto incidente sobre a energia adquirida por consumidores livres foram celebrados convênios no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), especialmente os Convênios ICMS 83/2000 e 77/2011.

O Convênio ICMS 83/2000 autoriza os Estados e o Distrito Federal a atribuir ao estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, situados em outras unidades federadas, a condição de substitutos tributários, relativamente ao ICMS incidente sobre a entrada, em seus territórios, de energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização, e que se encontra incorporado à legislação tributária fluminense, conforme item 4 do Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) aprovado pelo Decreto nº 27.427 , de 17 de novembro de 2000.

O Convênio ICMS 77/2011 , recentemente incorporado à legislação tributária fluminense, mediante alteração do Livro II RICMS/2000, regulamenta o regime de substituição tributária relativo à energia elétrica destinada a consumidor que a tenha adquirido em ambiente de contratação livre.

Em razão da edição desses convênios, surgiram dúvidas acerca da sujeição da aquisição de energia elétrica por indústria eletrointensiva às normas neles estabelecidas, ou seja, se a energia elétrica adquirida em operação interestadual por indústria eletrointensiva deve ter o ICMS retido pelo remetente, nos moldes do Convênio ICMS 83/2000 ou pago pela distribuidora ou pelo adquirente, conforme Convênio ICMS 77/2011 .

A resposta ao questionamento é negativa, pois o ICMS somente incide sobre a entrada no território estadual de energia elétrica destinada ao consumo do adquirente, aí incluídos os consumidores industriais que consomem energia em seu processo produtivo para acionamento de seu parque fabril. Conforme acima exposto, a indústria eletrointensiva utiliza a energia elétrica como matéria-prima essencial ao processo de eletrólise, configurando a hipótese de não incidência.

Ante o exposto, apresentamos abaixo as conclusões a que chegamos acerca da matéria e submetemos à consideração de V - Sª:

1. para os efeitos da legislação tributária fluminense são consideradas eletrointensivas as indústrias dos setores de alumínio, ferro-ligas e soda-cloro, que utilizam a energia elétrica como matéria-prima no processo de eletrólise.

2. não há incidência do ICMS na aquisição interestadual de energia elétrica por indústria eletrointensiva, conforme definido no item 1 acima, por se tratar de matéria-prima destinada à industrialização.

CCJT, em 02 de janeiro de 2018

LUCIANA AZEVEDO DA CUNHA FÜLÖP

Auditor-Fiscal da Receita Estadual

Aprovo. Dê-se caráter normativo.

Publique-se.

Rio de Janeiro, 03 de janeiro de 2018

ALBERTO DA SILVA LOPES

Superintendente de Tributação