A 3ª Delegacia da Receita Estadual apresentou consulta acerca da incidência do ICMS sobre as atividades enumeradas no item 14.05 da Lei Complementar 116/03.

Segundo relata a unidade da Receita Estadual, alguns contribuintes estariam apresentando dúvidas acerca da competência estadual ou municipal para a cobrança dos tributos incidentes sobre a industrialização por encomenda em virtude da publicação da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, a qual editou nova lista de serviços onde se lê, em seu subitem 14.05, "recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres".

Como se verifica no Regulamento do ICMS do estado de Rondônia, aprovado pelo Decreto 8.321/98, o artigo 581 traz a seguinte redação:

Art. 581. O disposto neste capítulo aplicar-se-á, no que couber, às remessas de mercadorias para recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e processos congêneres.

Considerando a relevância da matéria e a conveniência em pacificar e divulgar o entendimento da Receita Estadual a seu respeito, edita-se o presente Parecer Normativo.

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, no inciso II do artigo 155, atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS.

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

Quando se consideram as "operações relativas à circulação de mercadorias" é necessário compreender que o vocábulo "operações" abriga todo e qualquer negócio jurídico ou ato que implique o impulso do bem ou mercadoria ao seu destino final, partindo da origem da cadeia produtiva até o consumo. Ou seja, todo ato que leve o bem a circular em direção ao consumo. Esse ato pode compreender a transferência de titularidade do bem ou não, assim como a movimentação física do bem ou não.

A circulação consiste no processo em que o bem passa por todas as suas fases de agregação de valor até chegar ao consumidor como produto final. Consubstancia a idéia de que a matéria-prima ou bem recebe tratamento desde a sua concepção, sendo beneficiada de maneira a revelar um produto novo, acabado e pronto ao consumo, cumprindo todas as fases de seu ciclo de produção.

Assim, quando um objeto é submetido a recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação ou processos congêneres, e esta atividade é uma etapa da produção até o consumo daquela mercadoria, é cristalino o fato de que esta é uma "operação relativa à circulação da mercadoria" e, portanto, sujeita à tributação pelo ICMS.

Ademais, o ISS é um imposto previsto na Constituição Federal (artigo 156, III) para incidir sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, desde que não abrangidos pelo ICMS, desde que tais serviços estejam definidos em lei complementar, in verbis:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar." (Grifamos)

Dessa forma, é claro que a materialidade dada aos municípios para instituir o ISS não se pode confundir com os fatos que tenham sido reservados aos Estados para a incidência do ICMS.

A par do comando emanado da Lei Complementar 116/03, é basilar no direito pátrio que a legislação ordinária não pode ampliar ou diminuir as disposições constitucionais.

Por oportuno, vale lembrar as lições de Geraldo Ataliba quando escreve que "se a Constituição é rígida e, com extrema rigidez, fixa as competências tributárias, discernindo as áreas exclusivas de atuação das pessoas políticas, por critério material objetivo, não pode a lei complementar diminuir, nem ampliar as competências. A legislação infraconstitucional não altera a Constituição."

Nesse sentido, os estados da federação firmaram o entendimento, na 119ª reunião da Comissão Técnica Permanente para o ICMS - COTEPE/ICMS, de que somente ocorre prestação de serviço quando esta é realizada ao usuário final não integrante de um ciclo produtivo.

Assim, o que se verifica na Lei Complementar 116/03 é que os serviços do subitem 14.05 somente serão alcançados pelo ISS se prestados ao usuário final. Se a atividade é prestada a outra pessoa, como etapa do processo de industrialização ou comercialização, não incidirá o tributo municipal, mas sim o ICMS. Isto porque neste caso não é prestado um serviço inserto no campo de incidência do ISS, e sim realizada industrialização por encomenda, conforme previsto no capítulo XVI, do Título VI, do RICMS/ RO, aprovado pelo Decreto 8.321/98.

CONCLUSÃO:

1. As atividades de recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e processos congêneres, quando constituírem etapa de um ciclo produtivo não se inserem no campo de incidência do ISS (subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03), porque ainda não se completou o ciclo de circulação da mercadoria, ou seja, não foi prestado um serviço constante na citada Lista para usuário final e, sim, realizada industrialização por encomenda, conforme previsto no capítulo XVI, do Título VI, do RICMS/RO, aprovado pelo Decreto 8.321/98;

2. Não há conflito entre o artigo 581 do Regulamento do ICMS/RO, aprovado pelo Decreto 8.321/98, e a Lei Complementar 116/03.

Porto Velho, 2 de dezembro de 2004.

RENALDO SOUZA DA SILVA

Coordenador-Geral da Receita Estadual