Tem sido objeto de constante discussão, no seio desta Secretaria, a possibilidade de tributação da saída do acréscimo de combustível, em decorrência da divergência de temperatura quando da entrada e saída da mercadoria, ou seja, discute-se a incidência do ICMS sobre a saída do volume acrescido.

A polêmica encontra guarida no fato do combustível ter como referência, na entrada do estabelecimento, a temperatura de 20º C (vinte graus centígrados) e ter como parâmetro para a saída a temperatura ambiente, via de regra, maior que a temperatura utilizada na entrada, ensejando aumento de volume do produto.

A dialética instaura-se porque de um lado o fisco tem entendido que incide ICMS sobre a saída do acréscimo de combustível, visto que trata-se de fato gerador do imposto a saída da mercadoria, a qualquer título, ainda que para estabelecimento do mesmo contribuinte. De outro lado, outra corrente entende que, pelo fato da legislação tributária estadual não ter tratado de forma expressa sobre a questão, é impossível a incidência do ICMS, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 1º, adotou a Federação como Forma de Estado, significa dizer que o Estado Brasileiro é formado por entes federados dotados de autonomia.

A autonomia dos entes federados, observada a soberania da Federação, resume-se em poderes executivo, legislativo e judiciário próprios, ou seja, cada ente possui poder de administração, justiça e leis por eles editadas. Em outras palavras, possuem autonomia administrativa, financeira e legislativa. A exceção seja lembrada quanto aos municípios que apesar de entes federados não possuem poder judiciário próprio.

Apresenta-se como requisito para a autonomia financeira e administrativa de cada ente, a partilha de competências tributárias e administrativas entre os mesmos.

Neste sentido, o artigo 155, II, da CF/88 tratou de estabelecer a competência tributária dos Estados Federados e do Distrito Federal, asseverando que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

A competência tributária prevista no art. 155, II, da CF/88 atribui aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de instituição do ICMS, mediante lei específica. Disciplinando a matéria, a Lei Complementar nº 87/96, de 13 de setembro de 1996, estabelece:

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

O Estado de Goiás instituiu o ICMS por meio da Lei nº 11.651/91, de 26 de dezembro de 1991, Código Tributário Estadual, que assim estabelece:

Art. 5º São os seguintes os impostos estaduais:

I - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

Art. 11. O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias;

Art. 12. Para os efeitos da legislação tributária:

I - operação de circulação de mercadorias corresponde aos fatos econômicos, juridicamente relevados pela lei tributária, concernentes às etapas dos processos de extração, geração, produção e distribuição de mercadorias com o objetivo de consumo ou de utilização em outros processos da mesma natureza, inclusive na prestação de serviços;

II - considera-se:

a) mercadoria qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive produtos naturais, semoventes e energia elétrica, extraído, gerado, produzido ou adquirido com objetivo de mercancia;

Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo contribuinte;

Do exposto infere-se que a competência tributária para instituição do ICMS é dos Estados Membros e do Distrito Federal, incidindo tal imposto sobre operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviço de transporte e de comunicação.

É sabido que distribuidoras adquirem combustíveis destinados a comercialização, na unidade de medida litro ou metro cúbico, a uma temperatura de 20º C (vinte graus centígrados). Trata-se de procedimento padrão nos faturamentos das destilarias e refinarias, com fundamento no art. 1º da Portaria MTIC nº 27, de 19 de fevereiro de 1959, do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, segundo o qual fica adotada, como nova temperatura de referência para a medição do petróleo e seus derivados 20º C (vinte graus centígrados).

No mesmo sentido, a Resolução 6/70, de 25 de junho de 1970, do Conselho Nacional de Petróleo, vinculado ao Ministério das Minas e Energia, em seu art. 1º, aprova tabelas de coeficientes para correção da densidade e do volume dos derivados de petróleo para 20º C.

Na saída da mercadoria, seja por venda ou transferência do combustível, é utilizada a unidade de medida litro, na temperatura ambiente, variável de acordo com as condições climáticas de cada região.

Sendo a temperatura ambiente superior a 20º C (vinte graus centígrados), o volume do combustível que foi adquirido a esta temperatura tende a aumentar, ensejando um ganho de volume em decorrência da diferença de temperatura.

A saída do volume acrescido, consubstancia, sem dúvida alguma, fato econômico, juridicamente relevante para o direito tributário e por isso digno de ser reconhecido como fato gerador do ICMS.

Não podemos deixar de considerar que podem ocorrer também perdas por evaporação nos tanques de armazenagem, bem como em decorrência de manuseio nos transbordos. Nesta situação, ressalvamos que o imposto retido constitui crédito, nos termos do art. 45, VII, Anexo VIII, do Decreto nº 4.852/97.

Destarte, verifica-se que o argumento segundo o qual falta previsão na legislação tributária para tributação da saída de combustível acrescido é completamente desprovido de fundamento lógico e jurídico, visto que a saída em questão é fato gerador do ICMS, nos termos do artigo 13, I, da Lei 11.651/91.

Vencida a questão da incidência do ICMS sobre a saída do acréscimo de volume de combustível, armazenado por Distribuidoras de Combustíveis, em decorrência de divergência de temperaturas na entrada e saída do produto, não podemos deixar de ressaltar que a Distribuidora é responsável pelo recolhimento do imposto, na saída da mercadoria, nos termos do art. 65, inciso I, Anexo VIII, do Decreto nº 4.852/97- Regulamento do Código Tributário Estadual.

Tal responsabilidade encontra fundamento no fato de que a usina de álcool e a refinaria de petróleo faturam seus produtos a uma temperatura de 20º C (vinte graus centígrados) com destino a Distribuidoras de Petróleo que, por sua vez, os faturam a temperatura ambiente, ocasionando ganho de volume, ou seja, ensejando a ocorrência do fato econômico.

Dessa forma, verifica-se que a Distribuidora de Combustíveis, promotora do ciclo econômico em questão, tem com o mesmo uma relação pessoal e direta, apresentando-se como responsável inconteste pelo recolhimento do tributo ao Erário Público, por ocasião da ocorrência do fato gerador.

Ante o exposto, sugerimos solução à problemática objeto deste Parecer, no sentido de que a saída do acréscimo de volume de combustível, verificado em decorrência de divergência de temperatura na entrada e saída do produto, nos tanques de armazenagem do contribuinte, consubstancia fato gerador do ICMS, sendo responsável pelo recolhimento do tributo a Distribuidora de Combustíveis que tenha experimentado o acréscimo em questão, nos termos do artigo 13, inciso I, da Lei 11.651/91 - Código Tributário Estadual e art. 65, I, Anexo VIII do Decreto nº 4.852/97- Regulamento do Código Tributário Estadual.

É o Parecer, s. m. j.

Goiânia, 17 de maio de 2005.

LIDILONE POLIZELI BENTO

Consultor Tributário

De acordo:

DAVID FERNANDES DE CARVALHO

Gerente de Orientação Tributária

Aprovado:

MANOEL ANTONIO COSTA FILHO

Superintendente de Administração Tributária