Nos termos da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, incide ISSQN nas operações com programas de computador (software), conforme consta no subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 , ficando afastada a incidência de ICMS.

Este parecer normativo firma o entendimento da Administração Tributária do Estado do Espírito Santo sobre a não incidência do ICMS sobre operações com programas de computador (software).

Nos termos do art. 2º , IV da Lei Complementar nº 87 , de 13 de setembro de 1996, o ICMS incide sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. A mesma regra é replicada no art. 2º , IV da Lei Estadual nº 7.000 , de 27 de dezembro de 2001.

A Lei Complementar nº 116 , de 31 de julho de 2003, apresenta em lista taxativa os serviços que constituem fato gerador do ISSQN. O subitem 1.05. descreve como fato gerador do imposto o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

No julgamento das ADIs nº 1.945/MT e nº 5.659/MG, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a distinção entre software de prateleira e por encomenda não é um critério a ser utilizado para definição da competência para a tributação das operações que envolvam programas de computador. Com efeito, os ministros entenderam que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, seria indispensável para a ocorrência do fato gerador do ICMS a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com programas de computador.

Impende destacar que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão para a data de publicação da ata de julgamento do mérito em questão, atribuindo-se efeitos ex nunc.

Pelo exposto, nos termos da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, incide ISSQN nas operações com programas de computador (software), conforme consta no subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 , ficando afastada a incidência de ICMS.

É o parecer.

Vitória, 22 de setembro de 2022.

(Documento assinado digitalmente)

ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Supervisor de Orientação e Estudos Tributários

De acordo.

(Documento assinado digitalmente)

CARLA BRASIL MILANEZE

Subgerente de Julgamento de Processos e Orientação Tributária

De acordo.

(Documento assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário Aprovo o Parecer Normativo nº 0002/2022.

Cumpra-se o inteiro teor desta norma na Receita Estadual do Estado do Espírito Santo.

(Documento assinado digitalmente)

BENÍCIO SUZANA COSTA

Subsecretário de Estado da Receita