Este parecer tem por objetivo firmar o entendimento da Secretaria de Estado da Fazenda acerca do direito ao crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre as Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, nas aquisições de autopeças pelos prestadores de Serviço de Transporte Rodoviário de cargas e passageiros.

As empresas de transporte rodoviário de cargas e passageiros possuem o direito ao crédito de ICMS destacado em notas fiscais de aquisição de mercadorias descritas na legislação. Esse direito está previsto no art. 49-A da Lei 7000 de 30 de dezembro de 2001 e encontra-se regulamentado no art. 99 do RICMS/ES aprovado pelo Decreto 1090-R, de 25/10/98. Os dispositivos citados permitem, opcionalmente, o crédito do ICMS normal e do ICMS-R (substituição tributária) destacados na nota fiscal de aquisição de combustíveis, lubrificantes, pneus, câmaras-de-ar de reposição e frete efetuada pelas empresas mencionadas. Este direito somente poderá ser exercido, se as empresas adquirentes não optarem pelo crédito presumido de 20% previsto no Convênio ICMS 106/96 de 13/12/96 e, desde que as mercadorias que originaram o crédito sejam utilizadas em veículos próprios, e equiparados nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 16 do Convênio SINIEF nº 06, de 21.02.89.

O "caput" do art. 49-A da Lei 7000 de 30 de dezembro de 2001, assim dispõe:

" Artigo 49-A - A empresa de transporte rodoviário poderá abater do imposto incidente sobre as prestações que realizar em cada período de apuração, sob forma de crédito, o valor do imposto, ainda, que por substituição tributária, relativo à aquisição de combustível, lubrificantes, pneus e câmaras-de-ar de reposição e fretes correspondentes, empregados ou utilizados em veículos próprios, assim considerados conforme o disposto no parágrafo único do artigo 16 do Convênio SINIEF nº 06, de 21.02.1989. (Artigo 49-A ACRESCIDO pelo Art. 3º da Lei Nº 7.684/2003.)."

Essa norma ao enumerar as mercadorias, cuja aquisição, admite o crédito, foi específica e restritiva, inovando a regra da não cumulatividade, permitindo a compensação destes créditos na conta corrente de ICMS lançado a débito no livro registro de apuração do ICMS, dentro do período de apuração. Sua interpretação deve ser literal, pois enseja um benefício.

A lei enumerou as mercadorias, o decreto reproduziu o texto legal, não cabendo nenhum acréscimo ou interpretação extensiva. Não se admite extrapolar seus limites, pois a previsibilidade da lei não foi genérica, não cuidou de disciplinar uma função, finalidade ou classe de mercadoria, estabelecendo a aplicação do benefício apenas e tão somente àquelas mercadorias ali indicadas. Descabe considerar o mandamento legal como exemplificativo, pois há que se perseguir sua objetividade delimitadora. Se o decreto como norma infralegal não tem o condão de ampliar o foco que o legislador imprimiu à lei, tampouco um ato administrativo que vise interpretá-la, poderá fazê-lo.

Inadmissível o entendimento que vise estender direito a crédito oriundo da aquisição de autopeças ou de qualquer outra mercadoria diferente da prevista nos dispositivos já citados, muito menos aquelas que o adquirente considera como insumo. A utilização a título de insumo é típica de atividade industrial. A aquisição de autopeças por empresa de transporte consiste em aquisição para consumo, o que não oportuniza direito a crédito.

A legislação que incluiu as peças, acessórios e demais produtos classificados na NBM/SH para utilização em veículos automotores e outros fins, no regime de substituição tributária, não usou como critério excludente o destino que se possa dar ao produto. As empresas que comercializam tais produtos não podem fazê-lo sem aplicação da substituição tributária pois o Art. 180, inciso III do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1090-R, de 25/12/2002, só exclui da substituição tributária mercadorias destinadas à integração ou consumo em processo de industrialização, portanto mercadorias de autopeças destinadas a empresas de transporte, não atendem a essa finalidade, uma vez que empresas de transporte em nenhuma hipótese transformam mercadorias ou produzem um novo produto.

Seguindo o raciocínio, nas saídas de autopeças destinadas às empresas transportadoras, também, não há que se cogitar de utilização de benefício tanto de redução de base de cálculo quanto de crédito presumido, pois os mesmos só se aplicam às saídas para industrialização e comercialização, conforme o disposto no artigo 70, inciso XXXIV e art. 107, inciso XXI do RICMS/ES aprovado pelo Decreto 1090-R/02.

Ressalte-se que este entendimento se aplica tanto às operações internas como às operações interestaduais e, para os dois casos, devem os estabelecimentos credenciados na forma do artigo 236 do RICMS/ES efetuar a retenção do ICMS- ST.

Vale lembrar que na hipótese de operação interestadual realizada por estabelecimento atacadista destinada às empresas prestadoras de serviço de transporte, além da vedação da utilização do crédito presumido, já citado anteriormente, descabe qualquer direito à restituição do ICMS - ST, conforme artigo 171, inciso IV, alíneas "c" e 'e" do RICMS/ES, pois esta operação não é equiparada à operação destinada a comercialização ou industrialização.

Este parecer modifica e cessa os efeitos de qualquer outro emitido no âmbito da SEFAZ que expresse entendimento contrário, conforme art. 853 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1090-R/02.

Vitória, 10 de maio de 2005.

Encaminhe-se a Sra. Subgerente de Orientação Tributária.

ANGELA MARIA DA SILVA JARDIM DE OLIVEIRA

Supervisora de Área Fazendária

De acordo. Encaminhe-se à Gerência Tributária

ELINEIDE MARQUES MALINI

Subgerente de Orientação Tributária

Aprovo o Parecer Normativo Nº 03/2005.

BRUNO PESSANHA NEGRIS

Gerente de Tributação

Aprovo.

LUIZ CARLOS MENEGATTI

SUBSECRETARIO DE ESTADO DA RECEITA