Este parecer visa firmar entendimento da Secretaria de Estado da Fazenda sobre o ressarcimento de ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, nas situações onde a operação posterior se concretize com preços inferiores àquele que serviu de base de cálculo para retenção.

A legislação referente ao ICMS, em nosso ordenamento jurídico, tem a peculiaridade da  prevalência dos Convênios sobre a legislação estadual. O Convênio ICMS 13/97, ratificado pelo Decreto 4.105 de 18/04/97, publicado em 22/04/97, consolidou e harmonizou os procedimentos de restituição, em  sua Cláusula segunda, referente à aplicação do § 7o do artigo 150 da Constituição Federal, que disciplina ser, a restituição do imposto, imediata e preferencial, e do artigo 10 da Lei Complementar 87/96.

A Cláusula Segunda do  Convênio ICMS 13/97 de 13/09/97, estabelece que:

“não caberá a restituição ou cobrança do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior aquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87/96.”

Sendo questionado este dispositivo legal do convênio através de Ação Direta de Inconstitucionalidade, em que figuram como parte requerente a Confederação Nacional do Comércio e requerido dentre outros Governadores, o do Estado do Espírito Santo, foi prolatada a seguinte decisão de mérito:

“O Tribunal, por unanimidade, conheceu, em parte, da ação, e nesta parte, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Celso de Melo e o presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio julgou improcedente o pedido formulado na inicial e declarou a constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97.”

Sobre o mesmo tema, consta, inclusive, a existência de decisão no  âmbito estadual, na 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória, em processo de Ação Cautelar Preparatória no Proc. 023960075802, do qual reproduziremos o excerto:

“No entanto, proferi sentença da ação principal, julgando improcedentes os pedidos nela formulados, notadamente por não ter a requerente direito à restituição da diferença do ICMS recolhido antecipadamente, na hipótese de ter o fato gerador presumido acorrido com valor inferior, tal como decidiu o STF e o TJES”.

Conclui-se portanto, que dos efeitos da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97,  resultam a ilegitimidade do direito à restituição de ICMS nos casos de substituição tributária em que  tenha sido praticado preço inferior àquele que serviu de base de cálculo para retenção na fonte.

Como o Convênio ICMS 13/97 é um convênio interpretativo, expressa um entendimento, a sua eficácia alcança desde a inclusão do produto no regime de substituição tributária.

Portanto, nos casos em que a administração tributária autorizou restituição, na hipótese de saída em preço inferior ao que serviu de base de cálculo para retenção, durante o período em que a cláusula terceira do Convênio ICMS 13/97 permaneceu sub judice, ou após a decisão da ADI 1851-4, os contribuintes beneficiários deverão restituir tais valores aos cofres públicos.

Neste sentido corroborou a decisão do Conselho da PGE (às fls. 98 do Processo 21804206) acostado junto aos processos Nos. 21530548, 21769966, 21522499, que aprovou o Parecer de fls. 01/08 da lavra da ilustre Procuradora Chefe da SPT, Dra. Santuzza da Costa Pereira.

“ 2. O Conselho da Procuradoria Geral do Estado em reunião realizada em 13 de abril de 2005 corroborou o entendimento lastreado na manifestação da Procuradora Chefe da Subprocuradoria  Tributária, concluindo que essa H. Secretaria deverá adotar as providências constantes da letra “b” da conclusão do parecer que orienta a SEFAZ a realizar “ auditoria na empresa de modo a identificar qualquer numerário que tenha sido apropriado indevidamente e que esse fosse restituído aos cofres públicos, lavrando-se os respectivos autos, se necessários sem aplicação de multas e penas acessórias, a princípio, uma vez que resultante de decisão judicial, devendo o Estado notificar o contribuinte para proceder sua devolução no prazo legal.”

3. Remetemos os autos a essa H. Secretaria, afim de dar  cumprimento à orientação veiculada no item “b” da conclusão do Parecer de fls. 01/08 oriunda dessa Procuradoria Geral do Estado, conforme manifestação que acima aprovamos por seus próprios fundamentos.

Vitória, 14 de abril de 2005

CRISTIANE MENDONÇA

PROCURADORA GERAL DO ESTADO”

Relevante citar também, o despacho da Procuradora Geral do Estado constante no mesmo processo: 

“ 1. Reiteramos posicionamento anterior de fls.98, em que aprovamos o parecer de fls.98/96, da ilustre Procuradora Chefe da Subprocuradoria Tributária, Dra. Santuzza da Costa Pereira.

2 – Ressaltamos, que essa H. Secretaria deve atende imediatamente o disposto no item “b” do parecer da Procuradora Chefe, sob pena de responsabilidade pelas conseqüências do descumprimento.

3 – Enfatizamos em especial, a necessidade de observância do prazo decadencial para lavratura do novo auto de infração, que está em curso.

Vitória, 22 de junho de 2005

CRISTIANE MENDONÇA

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO”

Este parecer modifica e cessa os efeitos de qualquer outro emitido no âmbito da SEFAZ que expresse entendimento contrário, conforme art. 853 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1090-R/02.

É o parecer.

Vitória, 29 de junho  de 2005.

ÂNGELA MARIA SILVA JARDIM OLIVEIRA

Supervisor de Área Fazendária

De acordo. Encaminhe-se ao Sr Gerente Tributário.

ELINEIDE MARQUES MALINI

Subgerente de Orientação Tributária

Aprovo o PARECER NORMATIVO 04/2005.

BRUNO PESSANHA NEGRIS

Gerente Tributário

Aprovo.

LUIZ CARLOS MENEGATTI

SUBSECRETARIO DE ESTADO DA RECEITA