FATOS

A requerente é pessoa jurídica de direito privado, com sede no Estado do Amazonas, devidamente inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS do Pará, e tem por objeto social principal a reprodução de som em qualquer espécie (CNAE 18.30-0-01).

A consulente informa que, dentre os produtos por ela comercializados, se encontram os jogos eletrônicos, classificados atualmente na Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM) sob o n.º 8523.49.40 (outros discos para sistemas de leitura para raio laser).

Aduz a empresa que a classificação acima é recente e se deu em 01.02.2014, de modo que o código NCM/SH anterior, qual seja, o de n.º 8523.40.29, deixou de existir.

Destaca também a requerente que o código TIPI 8523.40.29 constava de lista anexa (item VI) do Protocolo ICM 19/85, de que os Estados do Amazonas e do Pará são signatários, no qual se trata do regime de substituição tributária (ST) nas operações com disco fonográfico, fita virgem ou gravada.

Para tanto, a requerente trouxe à colação a cláusula primeira do aludido instrumento, cujo preceito se encontra abaixo reproduzido:

"Cláusula primeira Nas operações interestaduais com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, relacionados no Anexo Único com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do MERCOSUL-NCM/SH, realizadas entre contribuintes situados nos Estados signatários deste protocolo, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, relativo às saídas subseqüentes, bem como à entrada destinada a uso ou consumo do estabelecimento destinatário." (destacamos)

Com efeito, entende a consulente que, com a mudança na NCM/SH antes mencionada, o Protocolo ICM 19/85 deixou de abarcar o código de n.º 8523.49.90, "posto que não se moldou às novas regras de classificação de tal bem, permanecendo em seu bojo a nomenclatura antiga".

Alega também que, mesmo que seu produto, jogos eletrônicos, esteja previsto no rol taxativo do Anexo Único do Protocolo ICM 19/85, não se trataria este de produto fonográfico, fita virgem ou gravada, não podendo ser identificado com outros discos para sistema de leitura por raio laser nem como programa de computador.

PEDIDO

Diante dos fatos, a empresa, considerando:

que a mercadoria ora comercializada, apesar de classificada no código TIPI 8523.49.90 (atualmente correspondente à anterior classificação sob o código 8523.40.29), corresponde a jogo eletrônico/videogame, não propriamente a produto fonográfico;

que a lista anexa ao Protocolo ICM 19/85 é taxativa;

que a finalidade dada pelo legislador no Protocolo ICM 19/85 foi direcionada unicamente aos produtos fonográficos, realidade não condizente para jogos eletrônicos produzidos;

que jogos de videogame não são propriamente produtos fonográficos e que a descrição do item VI do Anexo Único do Protocolo ICM 19/85 não os abarca, pois a sua finalidade não é meramente a de reproduzir som e imagem comsistema de leitura por raio laser;

Formulou o seguinte quesito: Pode a consulente entender que não está obrigada a se adequar ao Protocolo ICM 19/85, na condição de substituta tributária, especialmente no que concerne ao seu produto "jogos para videogame", uma vez que este não é de origem fonográfica?

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei n.º 6.812, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará;

Protocolo ICMS 19/85, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com disco fonográfico, fita virgem ou gravada;

Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 4.676, de 18 de junho de 2001.

MANIFESTAÇÃO

O expediente será recepcionado na forma de consulta tributária, produzindo-se os efeitos do art. 57 da Lei n.º 6.182/98, cumulado com o art. 805 do RICMS/PA, in verbis:

Lei n.º 6.182/98:

"Art. 57. A consulta produz os seguintes efeitos, exclusivamente em relação à matéria consultada:

I-suspende o curso do prazo de recolhimento dos tributos não-vencidos à data em que for formulada;

II-adquire o caráter de denúncia espontânea em relação a débito vencido até a data da ciência de sua solução pelo sujeito passivo, des de que, no prazo de trinta dias da data da intimação da solução, o sujeito passivo adote as demais providências previstas no art. 7º;

III-exclui a punibilidade do consulente, no que se refere a infrações meramente formais;

IV- impede ação fiscal a partir da apresentação da consulta até trinta dias da data da ciência.

§ 1º A suspensão do prazo prevista no inciso I não se aplica ao recolhimento de tributo cobrado por substituição tributária ou declarado pelo sujeito passivo.

§ 2º O impedimento de ação fiscal referido no inciso IV não alcança o lançamento de crédito tributário indispensável para prevenir os efeitos da decadência, hipótese em que, no auto de infração, deverá  conter a condição de suspensão da exigibilidade até a solução da consulta.

§ 3º Na hipótese do parágrafo anterior, se da solução da consulta resultar tributo a ser pago, o  pagamento deste, e dos acréscimos decorrentes da mora, se devidos, desde que efetuado no prazo referido no inciso II, determinará o automático cancelamento da multa lançada por infração material ou formal.

[...]" (destacamos)

RICMS/PA:

"Art. 805. A consulta produz os seguintes efeitos, exclusivamente, em relação à matéria consultada:

I-suspende o curso do prazo de recolhimento dos impostos não-vencidos à data em que for formulada;

II- adquire o caráter de denúncia espontânea em relação a débito vencido, desde que, o prazo de 15 (quinze) dias da data da ciência da decisão, o sujeito passivo efetue o recolhimento;

III- exclui a punibilidade do consulente no que se refere a infrações meramente formais;

IV-impede ação fiscal durante o prazo e nas condições previstas no art. 807.

§ 1º O prazo referido no inciso I não se aplica:

I-ao imposto devido sobre as demais operações realizadas pelo consulente;

II-ao imposto já destacado em documentos fiscais;

III-à consulta formulada após o prazo de pagamento do imposto devido;

IV-ao imposto declarado, periodicamente, pelo sujeito passivo;

V-ao imposto cobrado por substituição tributária.

[...]" destacamos

Isto posto, antes de respondermos ao quesito apresentado pela consulente, impende fazermos alguns
esclarecimentos:

O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado (SH), é um método internacional de classificação de mercadorias, baseado em uma estrutura de códigos e respectivas descrições, com o fito de promover o desenvolvimento do comércio internacional, assim como aprimorar a coleta, a comparação e a análise das estatísticas, particularmente as do comércio exterior, e a Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM) tem por base o Sistema Harmonizado.

Desse modo, não é obrigação deste Fisco a classificação de mercadorias nos Códigos NCM/SH, vez que a matéria em questão é de ordem supranacional, cabendo, porquanto, a legislação paraense tão somente reproduzir em suas Leis, Regulamentos, Anexos e etc. as classificações NCM/SH das mercadorias.

Continuando, salientamos que a informação sobre a classificação do produto segundo à NCM/SH é de responsabilidade do próprio emitente do Documento Fiscal, e que a solução de consultas sobre classificação fiscal de mercadorias é de competência da Receita Federal do Brasil (RFB), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal.

No mais, orientamos que, em caso de dúvida, a requerente pode, ainda, consultar as regrais gerais para interpretação do Sistema Harmonizado, existentes na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovado pelo Decreto n.º 7.660, de 23 de dezembro de 2011.

Na oportunidade, alertamos ainda que a Diretoria de Tributação, que, dentre suas várias competências, tem a missão de zelar pelo aprimoramento e pela uniformização da aplicação da legislação tributária (art. 37, V da Lei n. º 6.625/2004), pode, quando do estudo e da interpretação das normas, socorrer-se de outras unidades desta SEFA, que, por tratarem diretamente com determinado ramo ou objeto de atuação, dentro da Administração Tributária, acabam por ter um conhecimento técnico-jurídico mais apurado da questão.

No caso sob análise, às ff. 40/41, anexo parecer com entendimento de que não há por que se excluir o produto jogos de videogame do regime de substituição tributária previsto no Protocolo ICM 19/85.

Assim, tendo em vista que compartilhamos do mesmo entendimento daquela especializada e que nos foi solicitada pela mesma parecer conclusivo sobre o assunto, faremos mais alguns apontamentos que entendemos pertinentes. Pois senão vejamos:

De forma propedêutica, é mister destacar que o Protocolo ICM 19/85 foi implementado na legislação paraense, especificamente no item 8 da tabela "MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS", do Anexo XIII do RICMS/PA.

Trazemos à baila também que houve alteração na Cláusula primeira do Protocolo ICM 19/85, cujos efeitos passaram a viger a partir de 01.02.2014, ou seja, em período anterior à protocolização do presente expediente, de modo que o processo será analisado com base na nova redação dada ao aludido preceito, bem como nas demais mudanças ocorridas na legislação em comento. Isto posto, achamos por bem transcrever o preceptivo, litteris:

"Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único deste protocolo, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS relativo às operações subseqüentes." (destacamos)

Da leitura da cláusula acima transcrita é fácil observar a mudança no critério de verificação se determinado produto está, ou não, sujeito ao regime de substituição tributária, sob a égide do Protocolo ICM 19/85. Ou seja, é condição suficiente e necessária que a mercadoria esteja listada no Anexo Único da mencionada norma complementar.

De fato, pela nova disposição da Cláusula primeira, que pugnou por um critério puramente objetivo, restou superada a argüição da empresa, qual seja, de que o Protocolo ICM 19/85 dispõe unicamente sobre produtos fonográficos. Tal interpretação se deu, na verdade, porque a consulente tomou por base o antigo texto da Cláusula primeira em relevo, o qual foi redigido numa época quando ainda se usava discos de vinil, fita-cassete, cartuchos, disquetes, etc.

Já sobre a tese esposada pela empresa, de que, com a mudança na NCM/SH, de 8523.40.29 para 8523.49.90, o Protocolo ICM 19/85 deixou de abarcar o material ali classificado, esta também não merece guarida, uma vez que houve tão somente mudança no código TIPI, sem exclusão da descrição do produto, que se manteve inalterada, in totum, tendo a norma antes referida apenas se adaptado à nova classificação, conforme se pode observar dos Anexos Únicos abaixo reproduzidos, com os devidos
destaques que entendemos pertinentes.

Redação anterior dada ao Anexo Único pelo Protocolo ICMS 72/07, efeitos de 27.12.07 até 31.01.2014

Portanto, fazendo o cotejo dos quadros acima, é fácil concluir que não houve intenção de se excluir a especificação constante do item VI do Anexo Único do Protocolo ICM 19/85, mas sim de se adequar sua descrição com o novo código TIPI, tanto é que a mesma ainda consta da tabela nova tabela, com diferença apenas no código NCM/SH.

Logo, a simples reclassificação do código da Nomenclatura Comum do MERCOSUL-Sistema Harmonizado não implicou, no presente caso, mudança no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados no correspondente código, cabendo à empresa unicamente adequar seus produtos ao código TIPI alterado, e não excluí-los da sistemática da ST.

Ademais, não há por que se adentrar no mérito do questionamento trazido a lume pela requerente, a saber, se jogos de videogames são, ou não, programas de computador ou um conjunto de instruções a serem realizadas no PC, não tendo a finalidade, pois, de reproduzir som e imagem com sistema de leituras por raio laser, vez que a redação do item VI do Anexo Único assim diz: "outros discos para sistemas de leitura de raio laser".

Ipso facto, a especificação em tela não faz alusão ao conteúdo que está contido dentro da mídia (CD-ROM, DVD, Blu-Ray, HD DVD, etc.), mas ao meio em si.

Por esse prisma, partindo-se do pressuposto de que a lei não contém palavras desnecessárias e nem exigências inúteis, restou claro que o Protocolo ICM 19/85 tratou, supletivamente, no item VI, de discos para sistemas de leitura por raio laser que não podem ser classificados em outros itens, situação em que se tem classificado, conforme informado às fls. 02, as mídias de jogos eletrônicos.

Após todo o exposto, voltemos à pergunta da requerente:

Pode a consulente entender que não está obrigada a se adequar ao Protocolo ICM 19/85, na condição de substituta tributária, especialmente no que concerne ao seu produto "jogos para videogame", uma vez que este não é de origem fonográfica?

Resposta: Não. A redação hoje vigente na Cláusula primeira do Protocolo ICM 19/85 não faz distinção, no seu caput, entre os diversos tipos de mídia existentes, bastando que a especificação do produto conste do Anexo Único do mencionado protocolo.

Portanto, em se sabendo que os jogos de videogames são armazenados em mídias, CD, DVD, Blu-Ray e  similares, que nada mais são do que discos que fazem uso de um laser para serem lidos, estas mercadorias enquadram-se nas especificações listadas no Anexo Único do Protocolo ICM 19/85.

Além disso, conforme demonstrado, a simples mudança da NCM/SH, alteração essa que foi reproduzida no instrumento em tela, não elidiu a aplicação do regime de substituição tributária.

Ex positis, não é demais destacar que a consulta ora apresentada foi respondida com base nas informações da requerente e não têm o condão de impedir a verificação, pela Fiscalização exercida por esta SEFA, da regularidade das operações que porventura foram ou venham a ser realizadas pela contribuinte, considerando que, respeitados os princípios da livre iniciativa e da liberdade de negociar, a Fazenda Pública tem o poder -dever de requalificar os atos praticados pelos contribuintes, conforme preceito constitucional previsto no art. 145, §1º da Lei Maior, cumulado com o parágrafo único do art. 116 e com o art. 149, VII, ambos do CTN, cujos preceptivos se encontram ao sul reproduzidos:

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

§1º: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte."

Código Tributário Nacional

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I-tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II-tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

[...]

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

[...]

VII- quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

[...]"

É a nossa manifestação.

Belém, 23 de setembro de 2015.

André Carvalho Silva,Auditor Fiscal de Receitas Estaduais;

UZELINDA MARTINS MOREIRA,Coordenadora da Consulta e Orientação Tributária;

CARLOS ALBERTO MARTINS QUEIROZ,Diretor de Tributação.

De acordo. Dê-se ciência da decisão ao interessado.

NILO EMANOEL RENDEIRO DE NORONHA,Secretário de Estado da Fazenda.