FATOS

A requerente é pessoa jurídica de direito privado, com sede neste Estado, e tem como atividade econômica principal o comércio varejista de combustíveis para veículo automotor (CNAE 4713-8/00).

Informa a empresa que adquire o produto denominada ARLA, NCM/SH 3102.10.10, com teor de nitrogênio/azoto superior a 45%, em peso, calculado sobre o produto anidro no estado seco, é a abreviatura de Agente Redutor Líquido de NOx Automotivo, e se trata de reagente misturado ao combustível para reduzir emissões de gases óxidos de nitrogênio (NOx),

Que o aludido produto é necessário à tecnologia de Redução Catalítica Seletiva (SCR), presente nos veículos automotores movidos a diesel, classificados como pesados e semi-pesados, acima de 16 toneladas, fabricados a partir de 2012.

Que esta mercadoria não se coaduna com a atividade econômica da requerente, pois estaria classificada como fertilizante na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), citando como exemplo a NF-e n.º A, emitida pela empresa A.

Aduz que, como o mencionado produto é adquirido em operações interestaduais para revenda, fica possibilitada a cobrança do imposto ICMS na subseqüente saída.

PEDIDO

Após, a requerente, entendendo que o ARLA, por não se tratar de combustível, não se sujeita ao regime de substituição tributária (ST), nem consta do apêndice I a que se refere o art. 107 do RICMS/PA, formulou as perguntas abaixo colacionadas:

I. Este produto (ARLA) poderia ser creditado na entrada do estabelecimento?

II. Qual a classificação para a antecipação do imposto e o MVA, se houver?

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS (Lei Kandir);

- Lei n.º 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que regula os procedimentos administrativotributários do Estado do Pará;

- RICMS/PA, aprovado pelo Decreto n.º 4.676, de 18 de junho 2001.

MANIFESTAÇÃO

A Lei nº 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente o atendimento dos requisitos do expediente previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas.

No caso sob análise, a matéria objeto da dúvida está literalmente disposta na legislação, e a empresa não fez juntada de qualquer documento alusivo às operações objetos do expediente, nem mesmo da NFe n.º A, que, em pesquisa realizada no Sistema Integrado da Administração Tributária (SIAT) desta SEFA, se verificou tratar da aquisição de BOMBA DE ENGRENAGEM MOD. EBE 3" (R), NCM/SH 8413.60.11 (Outras bombas volumétricas rotativas, de vazão inferior ou igual a 300 l/min, de engrenagem).

Por esse motivo, descaracterizamos o presente expediente, na forma de processo administrativo de consulta tributária, para apenas recepcioná-lo como orientação tributária, logo, sem a produção dos efeitos previstos no art. 805 do Regulamento do ICMS.

Tal hipótese se encontra regulada no art. 806 do Regulamento do ICMS, a seguir: "Art. 806. Não produzirá os efeitos previstos no artigo anterior a consulta:

I - formulada em desacordo com o previsto neste Regulamento;

[...]

V - sobre fato definido ou declarado em disposição literal de lei;

[...]"

Desse modo, cientificamos à contribuinte que as orientações abaixo explanadas foram formuladas
genericamente, tomando por base as informações que, em tese, foram por ela apresentadas.

Ab initio, a Diretoria de Tributação, que, dentre suas várias competências, tem a missão de zelar pelo aprimoramento e pela uniformização da aplicação da legislação tributária (art. 37, V da Lei n.º 6.625/2004), pode, quando do estudo e da interpretação das normas, socorrer-se de outras unidades desta SEFA, que, por tratarem diretamente com determinado ramo ou objeto de atuação, dentro da Administração Tributária, acabam por ter um conhecimento técnico-jurídico mais apurado da questão.

No caso sob análise, em resposta ao solicitado às fls. 17, é informado que o ARLA "não está sob o regime de substituição tributária [...], sendo, portanto, a tributação deste produto, realizada na forma de débito e crédito".

Ipso facto, a mercadoria ARLA não consta do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2010, o qual dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo e com outros produtos, instrumento o qual foi implementado na legislação paraense, especificamente nos arts. 677 a 700, cumulado com os itens 2 e 7 da tabela

MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS do Anexo XIII do RICMS/PA, todos do RICMS/PA.

Verificou-se também que o ARLA não está listado no apêndice I, MERCADORIAS SUJEITAS À ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO NA ENTRADA EM TERRITÓRIO PARAENSE, de modo que o produto em tela não está sujeito à antecipação do imposto ICMS, com encerramento de fase.

Assim, resta concluir que, até o momento, a mercadoria ARLA se sujeita ao regime de tributação normal do imposto ICMS.

No que diz respeito à compensação do ICMS, vale lembrar que este imposto é não-cumulativo, "compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado" (art. 19 da Lei Complementar n.º 87/96).

Desse modo, assegura-se, ao sujeito passivo, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (ibid., art. 20).

Por outro lado, o direito acima mencionado é vedado nas situações elencadas nos §§1º, 2º e 3º do ora mencionado art. 20 da Lei Complementar 87/96, cujos excertos trazemos à colação:

"§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

§ 2º Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratarse de saída para o exterior;

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.

[...]

§ 6º Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3º, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a:

I - produtos agropecuários;

II - quando autorizado em lei estadual, outras mercadorias. "

De fato, se a empresa adquirir o produto em comento com isenção ou não-incidência, não haverá que se falar em crédito do ICMS para compensação, salvo determinação em contrário da legislação, acarretando, inclusive, a anulação do crédito relativo a operação anterior, vedação esta que se encontra no preceito constitucional do art. 155, II, §2º, II, "a" e "b", da Constituição Federal de 1988. Ex positis, passemos aos quesitos trazidos à baila pela empresa. Pois senão vejamos:

1) Este produto (ARLA) poderia ser creditado na entrada do estabelecimento?

Resposta. Em se considerando a informação às fls. 17, de que a mercadoria ARLA tem sua tributação realizada na sistemática do débito e crédito, orientamos a contribuinte de que esta tem o direito de creditar-se do imposto ICMS, destacado no documento fiscal, desde que, salvo na hipótese de saída para o exterior,

· a operação subseqüente (revenda) seja onerada pelo ICMS, a teor do disposto no art. 155, II § 2º, II, "b" da Lei Maior;

· a mercadoria ARLA não seja alheia à atividade do seu estabelecimento, ex vi do art. 20, §1º da Lei Complementar 87/96.

Por oportuno, orientamos a empresa de que, conforme preceito descrito no art. 23 da Lei Complementar n.º 87/96, o direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação estadual.

2) Qual a classificação para a antecipação do imposto e o MVA, se houver?

Resposta. Tendo em vista que, atualmente, o produto ARLA não está sob a égide da ST, nem sujeito à antecipação do imposto ICMS na entrada, com encerramento de fase, as aquisições interestaduais dessa mercadoria devem obedecer a sistemática de antecipação especial, código 1173, regida pelo art. 114-E e ss. do Anexo I do RICMS/PA, in verbis:

"Art. 114-E. O estabelecimento localizado neste Estado que adquirir, em operações interestaduais, mercadorias para fins de comercialização fica sujeito ao regime da antecipação especial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente.

§ 1º A sistemática prevista no caput não encerra a fase de tributação.

§ 2º A antecipação especial do imposto não se aplica:

[...]

II - às mercadorias sujeitas à antecipação do imposto ou à substituição tributária, que encerre a fase de tributação.

[...]"

Art. 114-F. O imposto a ser recolhido pelo contribuinte será calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor da operação interestadual constante no documento fiscal de aquisição, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto destacado no documento fiscal do remetente.

[...]

Art. 114-H. O ICMS, calculado na forma desta Subseção, deverá ser recolhido nos termos e prazos previstos no art. 108 deste Regulamento." (destacamos)

Por conseguinte, não há que se falar em margem de valor agregado (MVA) a ser aplicada ao produto ARLA. Só se cogitaria em percentual de agregação caso a mercadoria em tela se submetesse à substituição tributária ou à antecipação do imposto com encerramento de fase, o que não se dáatualmente, pelas razões ao norte expostas.

Por derradeiro, é mister destacar que as orientações ora apresentadas se deram apenas em tese, com base nas informações da requerente, e não têm o condão de impedir a verificação, pela Fiscalização exercida por esta SEFA, da regularidade das operações que porventura foram ou venham a ser realizadas pela contribuinte.

Logo, respeitados os princípios da livre iniciativa e da liberdade de negociar, a Fazenda Pública tem o poder-dever de requalificar os atos praticados pelos contribuintes, conforme preceito constitucional previsto no art. 145, §1º da Lei Maior, cumulado com o parágrafo único do art. 116 e com o art. 149, VII, ambos do CTN, cujos preceptivos se encontram ao sul reproduzidos:

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

§1º: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte."

Código Tributário Nacional

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

[...]

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

[...]

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

[...]"

É a nossa manifestação.

Belém (PA), 25 de setembro de 2015.

André Carvalho Silva, Auditor Fiscal de Receitas Estaduais;

UZELINDA MARTINS MOREIRA, Coordenadora da Célula de Consulta e Orientação Tributária;

CARLOS ALBERTO MARTINS QUEIROZ, Diretor de Tributação.

De acordo. Dê-se ciência da decisão.

NILO EMANOEL RENDEIRO DE NORONHA, Secretário de Estado da Fazenda.