01 - Da Consulta:

A consulente, empresa estabelecida no Estado de São Paulo, opera no ramo de comércio e revenda de veículos automotores e pretende remetê-los para concessionárias localizadas no Estado de Santa Catarina, a título de consignação mercantil. No entanto, o art. 40 do Anexo III do RICMS/SC-89, o qual permite a consignação, veda, face ao § 5º, a aplicação dos dispositivos que a contemplam para as operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do imposto.

Face a esta realidade, indaga:

"a) uma vez obedecidas as mesmas regras para as vendas interestaduais de produtos sujeitos à substituição tributária, pode a Consulente num primeiro momento, ao invés de realizar a venda, proceder a consignação mercantil de tais produtos para o Estado de Santa Catarina?

b) sendo positiva a resposta para a questão '17.1', pode a Consulente, nas operações interestaduais com mercadorias submetidas à substituição tributária, adotar os procedimentos fiscais descritos no 'item 10', supra?

c) caso seja negativa a resposta para a questão '17.2', quais procedimentos fiscais, então (emissão de nota fiscal e destaque do ICMS), deverão ser adotados pela Consulente nas saídas para o Estado de Santa Catarina que promover de mercadorias submetidas à substituição tributária e em consignação?"

02 - Legislação Aplicável:

Lei nº 10.297, de 26.12.96, arts. 9º, VIII; 37, II, § 2º e 41, II, § 4º ;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 31.017, de 28.02.89;

Anexo III, art. 40, § 5º ;

Anexo VII, arts. 1º, §§ 5º e 10 e 14;

RICMS-SC/97, aprovado pelo Decreto no 1.790, de 29.04.97,

Anexo 3, arts. 13, § 3º, 24, 28, 31 e 33 (alteração no 78).

03 - Fundamentação e Resposta:

A matéria objeto da dúvida da consulente já foi analisada por esta Comissão nas respostas às Consultas nºs 09/95, 46/97 e 08/98.

A consignação mercantil é instituto de direito privado. Conforme estabelece o art. 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado.

Tem razão, pois, a consulente ao alegar que não cabe ao Estado ditar normas que venham restringir o direito de realizar operações de contrato privado. No entanto, de acordo com o art. 109 do mesmo diploma legal, cabe à lei tributária definir os respectivos efeitos tributários destes institutos de direito privado.

As disposições do Ajuste SINIEF no 02/93, incorporado à legislação catarinense pelo art. 40 do Anexo III do RICMS/SC-89, que trata dos procedimentos fiscais relativos à consignação mercantil, são inaplicáveis às mercadorias sujeitas à substituição tributária, por expressa disposição legal (§ 5º do artigo mencionado).

Isto significa dizer que o contribuinte pode organizar seus negócios da forma que mais convenha aos seus interesses e adotar qualquer forma de comercialização, desde que não contrária à legislação de regência. Entretanto, se os efeitos tributários são definidos pela legislação do imposto, os procedimentos (mas não a modalidade do contrato a ser escolhida, frise-se) não podem ser adotados pelo contribuinte, porque a legislação veda expressamente sua aplicação no caso de tratar-se de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária.

A regra geral deve ser, portanto, sempre obedecida: a saída das mercadorias, ainda que em consignação, do estabelecimento do consignante com destino ao consignatário caracteriza-se como fato gerador do ICMS. Tratando-se de mercadoria sujeita à substituição tributária o consignante deverá recolher o imposto relativo à operação que pratica e reter, como substituto, o imposto devido pelo fato gerador presumido a ser realizado pelo substituído. (Lei no 10.297, arts. 9º, VIII; 37, II, § 2º e 41, II, § 4º ).

Ocorrendo reajuste de preço após a remessa da mercadoria, a diferença, quando auferida a qualquer título pelo substituto, fica sujeita à retenção complementar do imposto (art. 14 do antigo Anexo VII do RICMS/SC-89 e art. 13, § 3º, do Anexo 3, introduzido pela Alteração no 78 (vigente a partir de 1º .05.98) do RICMS/SC-97).

A mercadoria remetida em consignação, se não for vendida no prazo estipulado, deverá ser devolvida ao consignante. Neste caso, inocorrendo o fato gerador presumido, cessa a base legal para a retenção do imposto por substituição tributária. A hipótese equivalerá a de desfazimento da venda, cujo procedimento estava previsto nos §§ 5º e 10 do art. 1º do antigo Anexo VII e art. 24 do Anexo 3 do RICMS/SC-97.

Isto posto deve ser respondido à consulente, na mesma ordem de suas indagações, que:

a) sim;

b) os procedimentos previstos para a emissão de documentos fiscais e escrituração dos mesmos estão previstos nos arts. 28, 31 e 33 do Anexo 3 do RICMS/SC-97, sendo estes os que devem ser adotados pela consulente. Aqueles previstos no Ajuste SINIEF no 2/93, como visto, são inaplicáveis às mercadorias sujeitas à substituição tributária;

c) prejudicada.

É o parecer que submeto à comissão.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 1º de setembro de 1998.

COPAT, em Florianópolis, 06.11.98.

Isaura Maria Seibel

Secretária-Executiva