01. CONSULTA

A consulente, empresa estabelecida neste Estado, que tem entre suas principais atividades a "prestação de serviços a terceiros mediante provedor de acesso à Internet", formula consulta questionando se, nos termos da legislação vigente, tais prestações constituem fato gerador do ICMS. Anexa à consulta cópias de dois pareceres aprovados pela COPAT em resposta a consultas versando sobre a idêntica matéria, e informa que a Prefeitura Municipal de Florianópolis vem sustentando ser tal atividade passível da incidência do imposto sobre serviços, de competência dos municípios, e não do ICMS.

02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, II;

Lei Complementar nº 87/96, arts. 2º, III, e 13, III;

Lei nº 10.297/96, arts. 2º, III, e 10, III.

03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A matéria já foi objeto de análise pela COPAT, fato de que tem ciência a consulente, como demonstra ao anexar à consulta as conclusões da comissão proferidas na ocasião.

Com efeito, lê-se na ementa da resposta à Consulta nº 33/99, que versava precisamente sobre ser devido o ICMS pelos prestadores de serviços de comunicação, ao realizar o serviço de acesso à Internet, e em que igualmente se fazia referência ao entendimento em sentido diverso da prefeitura de outro município, o seguinte:

ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. O SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET CONSTITUI PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS.

Face à absoluta identidade da matéria, convém transcrever em sua integralidade a fundamentação do referido parecer, verbis: "Aliomar Baleeiro, ao comentar o antigo Imposto sobre Serviços de Transporte e Comunicações, cuja base imponível foi posteriormente incorporada à do ICM, passando à competência dos Estados, assim define o que seja um serviço de comunicação:

'Igualmente, não há restrição outra em relação ao imposto sobre comunicações senão as de que estão excluídas as intramunicipais.

Quaisquer outras que importem em transmitir ou receber mensagens por qualquer processo técnico de emissão de sons, imagens ou sinais, papéis etc., estão sob o alcance do imposto federal, desde que constituam prestação remunerada de serviços'. (Direito Tributário Brasileiro, Forense, Rio de Janeiro, 1977, 9. ed., rev. e acrescida de um apêndice, p. 258)

No caso em tela, é estreme de dúvidas que se realiza de fato uma comunicação. Através de seu computador, o usuário dos serviços da consulente envia e acessa informações contidas em computadores localizados nas mais diversas partes do globo, recebe e transmite mensagens, imagens, fac-símiles etc., consulta bancos de dados, comunica-se em tempo real com outras pessoas através dos denominados chats, enfim, as possibilidades de troca de informações através da Internet são incontáveis.

Por outro lado, também não se pode negar que essa comunicação somente ocorre em função dos serviços prestados pela consulente, que, através de seus equipamentos, e programas específicos, realiza, em favor do contribuinte e mediante remuneração, o roteamento, o armazenamento e encaminhamento de informações, implementa e gerencia protocolos e rotinas destinadas a administrar as conexões à rede, fornece os meios para a transmissão de correio eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretório etc.

Trata-se, pois, positivamente de uma prestação onerosa de serviço de comunicação, hipótese descrita como fato gerador do ICMS no art. 2º, III, da Lei nº 10.297/96, verbis:

Art. 2º O imposto tem como fator gerador:

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

A realização de qualquer espécie de comunicação, seja a mensagem emitida, transmitida, retransmitida, repetida, recebida etc. e independentemente de qual seja seu conteúdo, será alcançada pelo ICMS quando realizada, mediante remuneração, como cumprimento de uma obrigação nesse sentido assumida para com terceiros. Nesse sentido, esclarecedora é a lição de Roque Antônio Carrazza:

'Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a 'relação comunicativa', isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para que a comunicação ocorra.

Isso é feito mediante a instalação de microfones, caixas de som, telefones, radiotransmissores etc. Tudo, enfim, que faz parte da infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica necessárias à comunicação.

O serviço de comunicação tributável por meio do ICMS se perfaz com a só colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens. Embora o sistema seja arcaico, um serviço de pombos-correio posto à disposição de uma pessoa (física ou jurídica), para a transmissão ou recepção de mensagens, pode perfeitamente ser tributado por meio do ICMS.

São irrelevantes, para fins de ICMS, tanto a transmissão em si mesmo considerada ('relação comunicativa'), como o conteúdo da mensagem transmitida.' (grifos nossos) (ICMS, São Paulo, Malheiros, 4. Ed, p. 115 e 116)

Importa destacar que após o advento da Constituição Federal de 1988, os serviços de comunicação passaram a figurar dentre as hipóteses passíveis de tributação pelo ICMS. Até então os serviços de comunicação, à exceção da comunicação telefônica intramunicipal, estavam sujeitos ao Imposto sobre Serviços de Transportes e Comunicações, de competência da União, previsto no art. 21,

VII da Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, que estabelecia:

Art. 21. Compete à União instituir imposto sobre:

VII - serviços de transporte e comunicações, salvo os de natureza estritamente municipal.

Assim, as condições intramunicipais estavam excluídas do campo de incidência do imposto sobre comunicações, tendo sido, contudo, incluídas dentre as espécies de serviços passíveis de tributação pelos Municípios por meio do ISS.

Contudo, com o advento da Constituição Federal de 1988, tem-se a extinção do antigo imposto cobrado pela União, passando os serviços de transporte e de comunicação a integrar o campo de incidência do ICMS, agora sem qualquer restrição em relação aos serviços de comunicação.

Uma vez que o ICMS passou a incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação, inclusive os intramunicipais, e considerando que o ISS somente pode alcançar os serviços não abrangidos pela competência tributária dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 156, III), os serviços de comunicação escapam à competência tributária dos Municípios.

Diante do exposto, responde-se à consulente que a prestação de serviço de conexão à Internet constitui prestação onerosa de serviço de comunicação, ocorrendo, na hipótese, fato gerador do ICMS."

Cabe acrescentar a essa manifestação que nesse mesmo sentido já vêm decidindo os tribunais, sendo de extrema relevância a lembrança do acórdão proferido por unanimidade de votos dos membros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 323.358/PR, relator o Ministro José Delgado, em cuja ementa se lê:

"TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS".

2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60)

3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática.

4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.

5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repartição a ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.

6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS.

7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.

8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997.

9. Recurso provido."

Face ao exposto, responda-se à consulente que a prestação de serviço de conexão à Internet é modalidade de serviço de comunicação sujeita à incidência do ICMS.

É o parecer. À consideração da Comissão.

COPAT, em Florianópolis, 5 de junho de 2002.

Laudenir Fernando Petrocini

Secretário Executivo