O sujeito passivo não tem direito de creditar-se do ICMS relativo à aquisição de combustível usado para movimentar a sua frota de caminhões, utilizados para transportar até o seu estabelecimento matéria-prima adquirida em outros Estados ou para movimentação de mercadorias ou produtos em seu estabelecimento, porque não constitui fato gerador do ICMS.

Com efeito, o imposto não incide sobre o transporte, mas sobre a prestação de serviço de transporte. Para tanto é necessária a presença de um terceiro (tomador do serviço), já que ninguém presta serviço para si mesmo. Cuida-se, no caso, de transporte de carga própria que não está sujeito à incidência do ICMS.

Ora, o crédito é um direito de compensar o imposto devido. Se não há débito do imposto, não há que se falar em crédito. Esta, aliás, a regra contida na alínea b do inciso II do § 2º do art. 155 da Constituição Federal: "a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores".

Porém, no caso do frete ser agregado ao preço das mercadorias, passa a integrar a base de cálculo do imposto relativo à comercialização. O art. 13, § 1º, II, b da LC nº 87/1996 dispõe que integra a base de cálculo o "frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado". Neste caso, é pacífico o direito ao crédito, pois o transporte está sendo submetido à incidência do imposto.

Sala das Sessões, em Florianópolis, 8 de novembro de 2007.

Almir José Gorges

Presidente da Copat

Alda Rosa da Rocha

Secretária Executiva

Carlos Roberto Molim

Membro da Copat

João Carlos Von Hohendorff

Membro da Copat