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...., empresa inscrita no CNPJ sob o nº ...., e no CCE sob o nº ...., estabelecida na ...., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido aos produtos utilizados no processo de recauchutagem e recapagen de pneus.

A Consulente informa que tem como atividade exclusiva a prestação de serviços de recapagens de pneus conforme consta na cláusula segunda do contrato social de constituição de sociedade limitada, anexo à fls. 11 a 13.

Esclarece que os serviços que executa tem como destinatários somente os proprietários dos veículos, não exercendo assim nenhuma atividade comercial (venda de pneus recauchutados).

Aduz que ao adquirir insumos indispensáveis à recauchutagem, não inseridos no regime da substituição tributária, vem sendo tributada constantemente por meio do ICMS Diferencial de Alíquota.

Ressalta que alguns desses insumos são classificados no Código NBM 4012.90.0000, porém entende-se que não estão inseridos no regime de substituição tributária de que trata o Convênio ICMS 85/93.

Traz seu entendimento de que o ICMS é devido somente na aquisição de mercadorias destinadas à comercialização ou ainda ao uso e consumo e não sobre as destinadas à prestação de serviços, ou seja, mercadorias adquiridas e que sejam indispensáveis ao processo de recauchutagem, as quais são totalmente exauridas no referido processo, não estando assim sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota.

Como exemplo, a Consulente cita a aquisição dos produtos ENVELOPE: utilizado no processo de recapagem de pneus, o qual envolve a carcaça a fim de vulcanizar definitivamente a banda de rodagem, e SACO DE AR e CARBIDE: com utilização assemelhada, todos oriundos de outras unidades da Federação para a utilização exclusiva nos serviços que executa, porém em razão da reutilização por várias vezes, tais produtos são considerados materiais de uso e consumo estando sujeitos ao diferencial de alíquotas.

Comenta que, diferentemente dessas mercadorias, os produtos BORRACHA DE LIGAÇÃO, PERFIL PARA ESTRUSORA (cód. 4006.10.00) e BANDA DE RODAGEM/ CAMELBACK (cód. 4012.90.90), insumos indispensáveis ao processo de recauchutagem e recapagen de pneus, são totalmente exauridos no referido processo. Dessa forma, entende que, na aquisição interestadual, tais produtos não estão sujeitos ao pagamento do diferencial de alíquotas, tampouco da substituição tributária, embora as bandas de rodagem/camelback possuem a mesma classificação fiscal das câmaras de ar e dos protetores de borracha.

Para tanto, anexa cópia de parecer do órgão consultivo do Estado de Mato Grosso do Sul, que trata sobre a matéria (fls. 4 a 10).

É a consulta.

Em síntese, a consulta versa sobre a hipótese de incidência do ICMS diferencial de alíquota na aquisição de produtos provenientes de outra unidade da Federação, que serão utilizados na execução de serviços, sobre os quais incide o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN.

Considerando a afirmação da consulente de que presta serviço apenas em bens de terceiros não exercendo qualquer atividade comercial, há que se trazer à colação a redação da Lei Complementar 116, de 31/07/2003, que dispõe em seu art. 1º o que segue:

“Art 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(...)

14 – Serviços relativos a bens de terceiros.

(...)

14.04 – Recauchutagem ou regeneração de pneus.

(...)”.

Deflui-se do exposto que estará sujeito ao ISSQN somente os serviços prestados em bens de terceiros, sendo assim, se a consulente efetuar recauchutagem de pneus próprios, para revenda, a operação estará sujeita ao recolhimento do ICMS.

No que se refere aos produtos empregados na prestação de serviços, se adquiridos em outra unidade da Federação com alíquota minorada (para contribuinte do imposto) este órgão consultivo tem se manifestado no sentido de haver a incidência do ICMS diferencial de alíquota, previsto no art. 155, II, § 2 º, VII e VIII da Constituição Federal:

“Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto:

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII – na hipótese da alínea ‘a’ do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;”(g.n)

No mesmo sentido, e respeitando os limites da competência estadual, a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolidou normas referentes ao ICMS, prevê:

“Art. 2 º O imposto incide sobre:

(...)

§ 1 º O imposto incide também:

IV – sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;”

Cumpre esclarecer que para a exigibilidade do diferencial de alíquota é necessária a qualidade, mesmo que em potencial, de contribuinte do ICMS, mas não se perquire se a mercadoria vai ser destinada a atividade afeta a este imposto, ou não.

Uma vez contribuinte, a alíquota aplicável nas aquisições de outros Estados é a interestadual, ainda que o bem ou material seja empregado na prestação de serviço sujeita apenas ao ISSQN.

Em não sendo contribuinte, isto é, dedicando-se exclusivamente a atividade sujeita ao ISSQN, não estaria, sequer, inscrita no Cadastro do Estado, não podendo, então, apresentar-se como tal nas aquisições interestaduais.

Diante do exposto, e considerando não se tratar de matéria-prima, mas sim de produtos consumidos na prestação de serviços, adquiridos com alíquota minorada, resta indiscutível a cobrança do ICMS diferencial de alíquota, quando advindos de outros Estados e adquiridos por contribuinte do ICMS.

Em consulta ao sistema de Informações Cadastrais desta Secretaria de Estado de Fazenda, constatou-se que a consulente é cadastrada como contribuinte do ICMS, neste Estado, enquadrada na CNAE Fiscal 2212-9/00 – Reforma de pneumáticos usados (conforme extrato fls. 15, 27 e 28).

Dessa forma, entende-se devido o ICMS Diferencial de Alíquota de todos os produtos consultados independente da sua utilização, total ou parcial, em cada prestação de serviço, quando adquiridos em outra unidade da Federação e tiver sido aplicada, pelo fornecedor, a alíquota prevista no art. 155, inciso II, § 2º, inciso VII, alínea “a”, da Constituição Federal, retro transcrito, ou seja, a alíquota interestadual do Estado de origem.

Com referência ao produto bandas de rodagem, esse órgão consultivo já se manifestou por meio da Informação nº 023/2000-CT, que embora esteja classificado no código NBM 4012.90.0000, atualmente NCM 4012.90.90, não está submetido ao regime de substituição tributária, pelo fato de o Convênio ICMS 85/93 nomear os produtos que estão inseridos no aludido regime, quais sejam: pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha.

Alerta-se a Consulente que, sendo o procedimento adotado diverso do aqui demonstrado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com o recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Decorrido o prazo fixado, a empresa estará sujeita a lançamento de ofício, nos termos do artigo 528 do Estatuto regulamentar.

Por fim, sugere-se, em caso de aprovação, a remessa de cópia à Gerência de Informações de Nota Fiscal de Entrada – GINF da Superintendência de Informações do ICMS – SUIC, para conhecimento e à Superintendência de Fiscalização - SUFIS, para conhecimento e providências.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 08 de janeiro de 2008.

Marilsa Martins Pereira

FTE Matr. 16733001-2

De acordo:

Fabiano Oliveira Falcão

Gerente de Controle de Processos judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.

Cuiabá – MT, 23/01/2008.

Maria Célia de Oliveira Pereira

Superintendente de Normas da Receita Pública