ICMS – Empresa optante pelo Simples Nacional – Obrigatoriedade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal – Entendimento.

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional (instituído pela Lei Complementar Federal nº. 123/06) e atuando no ramo de restaurante, entende que "nas aquisições de produtos da CESTA BÁSICA, que não estiverem enquadrados no Regime de Substituição Tributária, de outras unidades da federação, NÃO SERÁ devido o diferencial de alíquota, em virtude da Carga Tributária desses produtos em operações internas ser 7% (sete por cento) nos termos do Artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000", e, ao final, pergunta se esse entendimento está correto.

2. Esclarecemos, inicialmente, que, conforme dispõem o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "h", e § 5º, da Lei Complementar 123/2006, o Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquotas interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

3. No Estado de São Paulo, o artigo 2º, inciso XVI e § 6º, e o artigo 115, inciso XV-A, alínea "a" e § 8º, ambos do RICMS/00, disciplinam a matéria:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00 , art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal. (Inciso acrescentado pelo artigo 2º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007).

(...)

6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § °, XIII). (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008).

(...)".

"Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS-49/90):

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da entrada: (Inciso acrescentado pelo artigo 2º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII); (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

(...)

§ 8° - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a ser adotada será a de 12% (doze por cento). (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)" – grifos nossos.

4. Pelo exposto, na aquisição de mercadoria destinada a industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou ativo permanente, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional, situado em outra unidade da federação, a Consulente deverá recolher o valor correspondente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (12%) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

5. Assim, informamos que, na aquisição das mercadorias referidas pela Consulente ("produtos da cesta básica"), de contribuinte do ICMS situado em outra unidade da federação, a Consulente está sujeita ao recolhimento do valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, de acordo com a redação dada pelo Decreto nº. 52.858, de 02/04/08, ao § 6º do artigo 2º e à alínea "a" do inciso XV-A do artigo 115, ambos do RICMS/00. Lembramos que reduções de base de cálculo não correspondem a redução de alíquota.

6. Como a Consulente não descreve os "produtos da cesta básica" que são objeto de dúvida, nem informa as respectivas classificações fiscais da NBM/SH, não é possível nos manifestarmos conclusivamente a respeito das alíquotas que seriam aplicáveis nas saídas internas dessas mercadorias e, por consequência, sobre os valores correspondentes à "diferença de alíquota" que seriam devidos nas aquisições dessas mercadorias de contribuinte do ICMS situado em outra unidade da Federação (caso a alíquota interestadual seja inferior à interna).

7. Por fim, informamos que, com base no artigo 2º do Decreto nº. 52.858, de 02/04/08, "ficam convalidados os procedimentos adotados, no período de 1° de julho de 2007 a 31 de março de 2008, pelos contribuintes sujeitos às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", relativamente ao imposto devido pela entrada em seus estabelecimentos de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso ou consumo ou bem do ativo permanente provenientes de outra unidade da Federação".

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.