Montagem de lentes óticas, ainda que em armações usadas fornecidas pelo encomendante (usuário final), está sujeita à incidência do ICMS.

01. A Consulente, que atua no ramo de artigos óticos, aduz praticar a "operação de conserto de óculos, com montagem e fornecimento de lentes graduadas, sob encomenda, em armações usadas de clientes", informando que o tratamento fiscal utilizado até o momento tem sido o de considerar a operação sujeita ao ICMS sobre o valor total cobrado, incluindo o valor da mercadoria e do serviço prestado.

02. Contudo, entende a Peticionária haver possibilidade legal de alterar tal procedimento, uma vez que "a Lei Complementar" n.º 56/87, que dá nova redação à Lista de serviços anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68, prevê em seu item 69, os serviços de "conserto, restauração, manutenção e conservação de máquinas, veículos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto o fornecimento de peças e partes, que fica sujeito ao ICMS) ";

- o artigo 1º, XLIV do Decreto Municipal n.º 22.470/86, define a prestação dos mesmos serviços como fato gerador do ISS;

- o artigo 4º, IX do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 87.981/82 (RIPI), estabelece que " não se considera industrialização a montagem de óculos, mediante receita médica".

03. "Informa ainda a Consulente que:

- as lentes são adquiridas de terceiros, em blocos, e, depois de vários procedimentos, montadas nas armações dos clientes;

- o serviço de ótica consiste na desbastagem dos blocos de lentes, lixamento, polimento, lavagem, recorte e montagem, envolvendo, em sua execução, o uso de produtos que, pela sua natureza, são inerentes ao serviço, de tal forma que, sem aqueles, este inexistiria".

04. Isto posto, indaga a Consulente:

"a) - a operação de conserto de óculos, com montagem e fornecimento de lentes graduadas, mediante receita médica, em armação usada de cliente, pode ser considerada como prestação de serviço e não como venda de mercadoria?

b) em caso positivo, os valores dos produtos utilizados na execução do serviço também serão incluídos na base de cálculos do ISS?

c) - e sobre o valor das lentes, incidirá o ICMS ou o ISS?

d) - na hipótese de incidência do ICMS, qual o procedimento correto a ser adotado em termos de emissão de documentos fiscais, considerando-se que as armações são recepcionadas nos estabelecimentos comerciais situados em todo o Estado, remetidas para o laboratório de ótica e, depois do conserto, devolvidas às lojas para entrega aos clientes."

05. Primeiramente, ressalta-se que, na conformidade do disposto no artigo 156, IV da Constituição Federal promulgada em 05/10/88, "compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, I, "b" , definidos em Lei Complementar.

06. A matéria jurídica em questão continua regulada pela Lista de Serviços anexa ao Decreto- Lei n.º 406, de 31.12.68, com as modificações do Decreto-Lei n.º 834/69 e a nova redação dada pela Lei Complementar n.º 56, de 15.12.87, face ao princípio da recepção assegurado no § 5ºdo artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Lei Maior, desde que não colida materialmente com o nela (constituição) contido.

07. O item 69 da Lista de Serviços aprovada pela Lei Complementar n.º 56/87, no qual se embasa a Consulente para entender que é aplicável à operação ventilada na inicial, não constitui novidade em nosso ordenamento jurídico, até porque o serviço de conserto e restauração de quaisquer objetos já se encontrava previsto na Lista de Serviços anterior (item 41), e continua arrolado na lista atual, a cujo item 69 foram acrescidos outros serviços correlatos, como é o caso da "manutenção e conservação".

08. Consertar, na definição do mestre BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, in Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1984, pág. 346, consiste no "serviço que restitui ao objeto usado suas anteriores condições de uso ou funcionamento" (por exemplo: o conserto ou ajuste de armação danificada).

09. À toda evidência, o serviço de "conserto" não aplica à hipótese enfocada na inicial.

10. Com efeito, a entrega, pelo usuário, a terceiro, de lentes e armação para formar óculos constitui serviço de montagem, conforme o magistério do autor citado no item 8, mesma obra, pág.362.

11. Por sua vez, alista de serviços atual, no seu item 74 ( que equivale ao item 48 da lista anterior), dispõe: "Item 74 - Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, prestados ao usuário final do serviço, exclusivamente com material por ele fornecido". 12. A instalação e montagem, aqui, é de aparelhos, máquinas e equipamentos, não abrangendo outros tipos de montagem ou instalação. Excluída, está, pois, neste item, a montagem de óculos mediante receita médica, que é a operação realizada pela Consulente.

13. Saliente-se, neste ponto, que o fato do RIPI, aprovado pelo Decreto n.º 87.981, de 23.12.82, não considerar industrialização, dentre outros, "a montagem de óculos, mediante receita médica" (artigo 4º, IX), não significa dizer que a operação está fora do campo de incidência do ICMS; ao contrário, a exclusão de uma operação do conceito de industrialização importa em considerar o produto dela obtido fora do campo de incidência do competente imposto, o IPI. Assim, no caso, os óculos resultantes de uma operação de montagem, mediante receita médica, não são alcançados pelo IPI (PN CST n.º 60/73, item 2, e PN CST n.º 90/75, item 3).

14. Esclarece, ainda, o mencionado PN CST n.º 90/75, item 4, que "desse modo, o dispositivo legal, porque indica o produto beneficiado, deve ser considerado unicamente no seu sentido estrito. Seus efeitos não se estendem a outros produtos corretores de deficiência da visão, diferentes, mesmo por classificação fiscal, do identificado no texto legal, como, por exemplo, as lentes de contato".

15. Descartada a hipótese de incidência do ISS, a conclusão que se afigura é no sentido de que ocorre o fato gerador ICMS na operação em tela, como se infere do disposto no artigo 155, § 2º, IX, "b", da Constituição Federal de 1.988:

"Art.155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

I- impostos sobre:

...............................................................................................

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

...................................................................................................

§ 2º - O imposto previsto no inciso I, "b", atenderá ao seguinte:

...................................................................................................

IX - incidirá também:

......................................................................................................

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; ...”.

16. Idêntico dispositivo foi reproduzido pela Lei n.º 6.374/89 (artigo 2º, IV, "a").

17. Concluída a tarefa de alinhar os preceitos legais atinentes ao deslinde da questão, passamos a responder as formulações propostas pela Consulente, na ordem apresentada:

17.1. a) NÃO. A operação de montagem de óculos, com o fornecimento de lentes graduadas, mediante receita médica, ainda que em armação usada fornecida pelo usuário final, está sujeita à incidência do ICMS;

17.2. b) prejudicada;

17.3. c) a base de cálculo do ICMS inclui o valor total da operação, nela incluídos os serviços prestados e as mercadorias empregadas (artigo 24, III, "a" da Lei n.º 6.374/89);

17.4. d) o procedimento fiscal a ser observado é o seguinte: I- NA RECEPÇÃO DAS ARMAÇÕES PELOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS: o estabelecimento que receber as armações de pessoas naturais (não contribuintes) deverá emitir Nota Fiscal de Entrada, consoante disciplina contida no artigo 102 do RICM, aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81; II - NAS REMESSAS PARA O LABORATÓRIO DE ÓTICA: aplica-se o disposto no artigo 259 e seguintes do RICM, aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81, com as alterações procedidas pelo Decreto n.º 32.548, de 07.11.90 (artigos 2º, I, "e", que alterou o "caput" e o § 2º do art. 259, e 3º, I, que acrescentou o artigo 95 às Disposições Transitórias do RICM, que disciplina o lançamento do imposto incidente nas saídas para outro Estado ou para o Distrito Federal).

Célia Barcia Paiva da Silva,
Consultora Tributária

De acordo.

Mozart Andrade Miranda
 Consultor Tributário Chefe  ACT.

Dirceu Pereira
 Diretor da Consultoria Tributária Substituto.

Consulta aprovada pelo Coordenador da Administração Tributária ..