1. A Consulente, que tem por atividade precípua "a industrialização, comercialização, importação e exportação de sabões, sabonetes, detergentes, desinfetantes, amaciantes, dentre outros produtos", cita o Protocolo ICMS-101/2007, que trata da substituição tributária nas operações interestaduais com cosméticos, produtos de perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador destinadas ao Estado do Rio Grande do Sul.

2. Informa que, entre os produtos constantes no Anexo único desse protocolo, sua dúvida recai sobre os de códigos 3401.19.00 e 3401.20 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH), que são, respectivamente, "lenços (incluídos os de maquiagem e umedecidos) e toalhas de mão" e "sabões de toucador; sabões sob outras formas; produtos e preparações orgânicos tensoativos destinados à lavagem da pele, na forma de líquido ou de creme, acondicionados para venda a retalho, mesmo contendo sabão".

2.1. Isso, porque "não conseguiu definir se as prescrições contidas (no protocolo) determinam que o recolhimento do ICMS-ST será devido somente quando da comercialização de produtos que, simultaneamente, (i) sejam considerados como cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador e (ii) que estejam classificados nas posições 3401.19.00 e 3401.20; ou se todo produto classificado nas referidas posições serão considerados como de ‘cosmético, perfumaria, artigo de higiene pessoal e de toucador’ e, como tais, sujeitos ao recolhimento do ICMS-ST nos moldes acima referidos".

3. Tal definição é importante, pois um dos seus principais produtos é o "sabão em barra", utilizado na limpeza doméstica, lavagem de roupas e afins, que mesmo não sendo "cosmético, perfumaria, tampouco artigo de higiene pessoal e de toucador, o mesmo se encontra classificado na posição 3401.19.00 da NBM/SH"; acontecendo a mesma situação com o "sabão em pasta", classificado na posição 3401.20.90.

4. Citando o Decreto nº 79.094/1977, que regulamenta a vigilância sanitária de, entre outros, produtos de limpeza, o conceito de detergentes e seus congêneres adotado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) relativas ao capítulo 34 da NBM, a tabela de incidência do IPI relacionado aos códigos 3401.19.00 e 3401.20 da NBM/SH, expõe seu entendimento no sentido de que "as prescrições introduzidas pela legislação paulista por meio do Protocolo 101/07 somente são aplicáveis aos cosméticos, produtos de perfumaria, higiene pessoal e toucador contidos nas posições NBM/SH 3401.19.00 e 3401.20, e não todo e qualquer produto assim classificado".

5. Por fim, indaga:

"(i) para fins de aplicação da legislação paulista, os sabões em barra e em pasta, destinados à limpeza doméstica, são considerados no conceito amplo de higiene pessoal?

(ii) deverá a Consulente apurar e recolher, na condição de sujeito passivo por substituição o ICMS devido nas saídas subseqüentes de sabões em barra e em pasta destinados à limpeza doméstica e classificados na NBM/SH sob os códigos 3401.19.00 e 3401.20, nos exatos termos prescritos pelo Protocolo 101/07?

(iii) em caso negativo, alguma informação deverá ser aposta nos livros e documentos fiscais, respectivamente escriturados e emitidos pela Consulente, que ateste que as saídas dos produtos acima aludidos não estarão sujeitas à sistemática prescrita pelo Protocolo 101/07 por não se enquadrarem no conceito de cosmético, perfumaria, produto de higiene pessoal ou de toucador?"

6. Em primeiro lugar, informamos que a classificação dos produtos segundo a NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal.

7. Assim diz o artigo 261 do RICMS/2000, que tem por base a cláusula 9ª do Convênio ICMS-81/93, que estabeleceu normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal:

"Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo.

Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:

1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;

2 - terá seu estabelecimento, relativamente às operações ou prestações com retenção do imposto, sujeito a fiscalização pelos Estados de destino das mercadorias ou serviços, cujos agentes, para tanto, serão previamente credenciados pela Secretaria da Fazenda deste Estado, salvo se a fiscalização for exercida sem a presença física do agente fiscal no estabelecimento fiscalizado." (g.n.)

8. Logo, por se tratar de dúvida pertinente à operação em que o imposto devido por substituição tributária deve ser retido para outro Estado e diante do disposto no artigo 261, parágrafo único, item 1, do RICMS/2000, deve a dúvida da Consulente ser dirigida ao Estado de destino da mercadoria.

9. No entanto, somente a título informativo, este órgão consultivo, em oportunidade na qual analisou a mesma questão em saídas internas sujeitas à substituição tributária (artigo 313-G do RICMS/2000), expendeu o seguinte pronunciamento:

"6. Realmente, em leitura às Notas Explicativas da posição 3401 da NBM/SH, fica claro que sabões que não são para uso pessoal podem estar classificados na posição 3401.19.00.

7. Assim, como a Seção XIV do RICMS/2000, da qual o artigo 313-G faz parte, trata da substituição tributária nas "operações com produtos de higiene pessoal" e consta o código 3401.19.00 da NBM/SH no item 10 do § 1º desse artigo, resta concluir que para ser aplicável a substituição tributária estabelecida pelo artigo 313-G, o produto deve satisfazer duas condições: ser de higiene pessoal e estar classificado no código em estudo.

8. No entanto, informe-se que com a publicação do Decreto 52.804, de 13/03/2008, que acrescentou a Seção XVI (composta pelos artigos 313-K e 313-L) ao RICMS/2000, os produtos de limpeza "sabões em barra, pedaços ou figuras moldados" classificados no código 3401.19.00 da NBM/SH passaram a fazer parte da sistemática de substituição tributária para fatos geradores realizados a partir de 1º de abril de 2008."

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.