Ementa

ICMS – Substituição Tributária – Operações com combustíveis – Pedido de ressarcimento de imposto pago antecipadamente, em razão da diferença entre a base de cálculo de retenção e a efetivamente praticada, pelo contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final – Efeitos da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2777 realizada em conjunto com o Recurso Extraordinário nº 593.849-MG.

I. É competência da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo - PGE/SP, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

II. Conforme Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018 da PGE/SP, o julgamento do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2777, declarada improcedente), realizado em conjunto com o Recurso Extraordinário nº 593.849-MG, não teve como objeto a regra do § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989, limitando-se a confirmar a constitucionalidade do inciso II do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989.

III. Nos termos do Parecer PAT 23/2018, o disposto no § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989 não é suficiente para impedir a apreciação ou fundamentar eventual indeferimento de pedidos de restituição apresentados pelos contribuintes substituídos, que realizem operações destinadas a consumidor final, e que sejam baseados na alegação de que os preços efetivamente praticados tenham sido inferiores ao valor da base de cálculo presumida para fins de substituição tributária.

IV. O requerimento apresentado pelo contribuinte substituído ao fisco constitui requisito indispensável do eventual reconhecimento à restituição, que deverá obedecer ao procedimento previsto na Portaria CAT-42/2018, sendo admitido pedido referente a período posterior a 19/10/2016.

Relato

1. A Consulente, Sindicato Brasileiro das Distribuidoras de Combustíveis (SINBRACOM), informa que o objetivo da presente consulta é o esclarecimento das dúvidas em relação aos procedimentos a serem adotados pelos contribuintes paulistas nos pedidos de ressarcimento de ICMS de que trata o artigo 269, inciso I, do RICMS/2000, após a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 593.849, de 19/10/2016 (anexada na consulta).

2. Menciona que, com base no artigo 269, inciso I e § 6º c/c artigo 40-A, do RICMS/2000 (transcritos na consulta), todos os contribuintes substituídos paulistas teriam o direito ao ressarcimento do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final, nos casos em que a base de cálculo tenha sido autorizada ou fixada por autoridade competente.

3. Informa que, no caso das distribuidoras de combustíveis por ela representadas, o imposto das operações subsequentes com os combustíveis adquiridos é retido antecipadamente por substituição tributária pelos estabelecimentos fabricantes ou importadores nos termos do inciso II do artigo 412 do RICMS/2000, e que a base de cálculo é determinada na forma prevista no caput do artigo 417 do RICMS/2000 (transcrito na consulta), em vigor desde 01/03/2014. Com base nisso, expõe seu entendimento de que essa base de cálculo desde a referida data da vigência passou a ser o “preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente”, em sintonia com a hipótese prevista no artigo 40-A do RICMS/2000.

4. Em seguida, para embasar o seu entendimento, cita e transcreve trecho da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 593.849, de 19/10/2016, no sentido de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

5. Diante do exposto, questiona:

5.1. se está correto seu entendimento de que a base de cálculo para recolhimento do imposto devido por substituição tributária, nas operações com combustíveis derivados de petróleo, determinada na forma prevista no caput do artigo 417 do RICMS/2000, desde 01/03/2014, enquadra-se na hipótese prevista no artigo 40-A do RICMS/2000.

5.2. caso o entendimento desta Consultoria Tributária seja diverso do exposto no subitem acima, se está correta sua interpretação de que a decisão do STF no RE 593.849 afastou qualquer limitação ao direito de ressarcimento, inclusive em relação ao disposto no § 3º do artigo 66-B da Lei 6.374/1989, incluído pela Lei 13.291/2008, podendo os contribuintes paulistas por ela representados, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 19/10/2016 (data da decisão do STF), optar por qualquer uma das hipóteses de ressarcimento previstas no artigo 270 do RICMS/2000 (transcrito na consulta) para fins de ressarcimento dos valores correspondentes a diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final de que trata o inciso I do artigo 269 do RICMS/2000.

5.3. se está correto seu entendimento de que, considerando que a Portaria CAT-158/2015 prevê o pedido de ressarcimento de imposto retido pelo regime de substituição tributária apenas nas hipóteses previstas nos incisos II a IV do artigo 269 do RICMS/2000, bem como para os créditos de que trata o artigo 271 do RICMS/2000, na hipótese específica dos pedidos de ressarcimento de que trata o inciso I do artigo 269 do RICMS/2000, os contribuintes paulistas por ela representados continuarão seguindo as disposições contidas na Portaria CAT-17/1999 para fins de ressarcimento em qualquer uma das opções dos incisos I, II e III do artigo 270 do RICMS/2000.

Interpretação

6. Inicialmente, é importante informar que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849, analisado em conjunto com a ADI 2.777/SP que tratou da constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989, foi acompanhada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP, por ter sido proferida em âmbito judicial.

7. Nesse passo, deve-se ressaltar que a PGE/SP é órgão cujas atribuições são, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

8. Assim, considerando que a representação judicial é de competência da Procuradoria Geral do Estado, esta Consultoria Tributária entendeu por bem realizar diligência sobre o assunto, tendo expedido ofício à PGE/SP para esclarecimento da extensão do julgamento sobre eventuais pedidos de ressarcimento referentes à matéria.

9. Ao término da diligência, foram expedidos os Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018, da PGE/SP, por meio dos quais se esclareceu que o disposto no § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989, que não foi objeto de análise quanto a sua constitucionalidade, não é suficiente para impedir a apreciação ou fundamentar eventual indeferimento de pedidos de restituição apresentados pelos contribuintes e que sejam baseados na alegação de que os preços efetivamente praticados tenham sido inferiores ao valor da base de cálculo presumida para fins de substituição tributária.

10. Sendo assim, este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante nos Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que o contribuinte substituído, que realizar operação destinada a consumidor final, terá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária nas situações em se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, conforme previsto no inciso II do artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e no inciso I do artigo 269 do RICMS/2000:

“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

(...)

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.”

“Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;” (grifos nossos)

11. Importante também ressaltar que, nos termos dos dispositivos transcritos, o direito ao ressarcimento devido em decorrência da diferença entre o valor da base de cálculo de retenção (presumida) e o valor da base de cálculo efetivamente praticado caberá apenas ao contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, ou seja, a operação final da cadeia de comercialização da mercadoria. Desse modo, o contribuinte substituto ou o substituído intermediário (que comercialize mercadoria com outro substituído) não farão jus ao ressarcimento em tela.

12. Ademais, o citado Parecer PAT 23/2018 ressalta que o julgamento da ADIN nº 2.777 deixou clara a necessidade de prévio requerimento administrativo e a imprescindibilidade de que o mesmo fosse acompanhado de provas suficientes a ensejar a restituição postulada, sendo tal instrução um ônus do próprio interessado no ressarcimento. Nesse sentido dispõem os §§ 1º e 2º do artigo 66-B da Lei nº 6.374/1989:

“§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte.”

13. O Comunicado CAT-14/2018, de 12/12/2018, por sua vez, esclareceu que para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária a contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89 (ou, inciso I do artigo 269 do RICMS/2000), será admitido pedido referente a período posterior a 19/10/2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data. Estabeleceu, ainda, que tais pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina estabelecida pela Portaria CAT-42/2018.

14. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas.

15. A presente resposta substitui a anterior, Protocolo CT nº 14778/2016, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.