1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a sua CNAE, é "comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente", expõe que:

1.1. comercializa produtos de perfumaria e higiene pessoal, classificados, respectivamente, nos códigos 3304.99.10 e 3307.90.00 da NBM/SH;

1.2. os produtos da classificação fiscal 3307.90.00 estão sendo tributados nas operações internas com redução da base de cálculo de forma que a carga tributária resulte no percentual de 12% (doze por cento), nos termos do inciso IX do artigo 34 do Anexo II do RICMS/00;

1.3. "em decorrência da edição da Lei n° 12.681, de 24 de julho de 2007, (...) assumiu a condição de contribuinte substituta nas saídas de produtos de perfumaria e de higiene pessoal que promover em operações internas";

1.4. entende que a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), prevista no inciso IV do artigo 55 do RICMS/00, relativa a perfumes e cosméticos, não se aplica a produtos de higiene pessoal, eis que estes não estão expressamente previstos nesse dispositivo, o que torna aplicável a estes produtos a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento).

2. Isso posto, indaga:

"1 - A alíquota de 25%, prevista no art. 55, inciso IV, do Livro I, do RICMS/SP, alcança tão-somente os perfumes e cosméticos, como explicitado no dispositivo regulamentar, como entende? Nesse caso, os produtos de higiene pessoal serão tributados à alíquota de 18%?

2 - Nos casos de substituição tributária, será possível utilizar a redução da base de cálculo prevista no inciso IX, art. 34, Anexo II, a que se refere o art. 51, do Livro I, do RICMS/SP, aplicável a produtos de perfumaria, cosméticos e produtos de higiene pessoal, ou deve-se utilizar a base de cálculo prevista na norma instituidora da substituição tributária?".

3. Preliminarmente, observamos que:

3.1. para a resposta, partiremos do pressuposto de que a Consulente, dedicada ao comércio atacadista, é substituta tributária por receber mercadorias referidas nos artigos 313-E e 313-G do RICMS/00 diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto;

3.2. o artigo 55, caput, do RICMS/00 dispõe que deve ser observada "a classificação segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH vigente em 31 de dezembro de 1996" (grifos nossos);

3.3. em conformidade com o artigo 606 do RICMS/00, que decorre do disposto no Convênio ICMS-117/96, "as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos";

3.4. a responsabilidade pela classificação do produto segundo a NBM/SH é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

4. Desse modo, nos termos do inciso IV do artigo 55 do RICMS/00, nas operações internas com produtos classificados nas posições 3304 e 3307 da NBM/SH vigente em 31/12/1996, regra geral, a alíquota é de 25% (vinte e cinco por cento), exceto quando se tratar de preparações anti-solares e bronzeadores classificados na posição 3304 e de produto classificado na posição 3307.20 e nos códigos 3307.10.0100 e 3307.90.0500, em que a alíquota é de 18% (dezoito por cento), na previsão do inciso I do artigo 52 do mesmo Regulamento.

5. Esclarecemos que a menção a "perfumes e cosméticos", constante no inciso IV do artigo 55 do RICMS/00, somente se destina a identificar genericamente as mercadorias nele arroladas, devendo prevalecer, para fins da aplicação da alíquota em questão, a classificação fiscal da mercadoria na NBM/SH.

5.1. Note-se que muitos dos produtos classificados nas posições 3304 e 3307 da NBM/SH, respectivamente correspondentes a "produtos de beleza ou de maquilagem preparados e preparações para conservação ou cuidados da pele (exceto medicamentos), incluídas as preparações anti-solares e os bronzeadores, preparações para manicuros e pedicuros" e "preparações para barbear (antes, durante ou após), desodorantes corporais, preparações para banhos, depilatórios, outros produtos de perfumaria ou de toucador preparados e outras preparações cosméticas, não especificados nem compreendidos em outras posições; desodorantes de ambientes, preparados, mesmo não perfumados, com ou sem propriedades desinfetantes", além de serem considerados cosméticos, também atendem à finalidade de higiene pessoal (em outras palavras, trata-se de produtos cosméticos e de higiene pessoal).

6. Quanto à última indagação, a Consulente deve atentar para o disposto na Decisão Normativa CAT-1/2008 (publicada posteriormente à protocolização da presente consulta), abaixo reproduzida (observe-se que o artigo 34 do Anexo II do RICMS/00, mencionado pela Consulente, consta expressamente nessa Decisão Normativa) e, caso permaneça com dúvida a respeito do assunto, pode ingressar com nova consulta, cuja produção de efeitos ficará condicionada à plena observância das normas que regem a matéria (artigos 510 e seguintes do RICMS/00).

"Decisão Normativa CAT - 1, de 15-4-2008

(DOE 16-04-2008)

ICMS - Substituição tributária - Mercadoria sujeita a redução de base de cálculo na operação interna - Cálculo do "IVA-ST ajustado"

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista:

1 - a exigência do recolhimento antecipado do imposto, por ocasião da entrada no território deste Estado de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, inclusive do imposto relativo às operações subseqüentes com a mercadoria, conforme previsto no artigo 426-A do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000 (RICMS/2000);

2 - que a base de cálculo do ICMS, para fins da substituição tributária relativamente às operações subseqüentes, em determinadas hipóteses, deve ser determinada mediante a aplicação do Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST, divulgado pela Secretaria da Fazenda, conforme previsto nos artigos 41, 313-B, 313-D e 313-F do RICMS/2000, entre outros;

3 - que, em determinadas hipóteses, em decorrência da diferença entre a carga tributária das operações internas e interestaduais, o IVA-ST divulgado pela Secretaria da Fazenda deve ser ajustado ("IVA-ST ajustado"), conforme previsto, por exemplo, nas Portarias CAT-20/08, 123/07 e 15/08;

4 - que são previstas reduções de base de cálculo em saídas internas, tais como nos artigos 33, 34 e 37 do Anexo II do RICMS/2000, que contêm expressões análogas a "fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interna de (...), de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento)";

5 - que, as mercadorias beneficiadas na forma do item 4 podem estar sujeitas à substituição tributária, na forma dos itens 1, 2 e 3;

6 - dúvidas, como a seguinte, relativas ao cálculo do "IVAST ajustado" para fins de determinação da base de cálculo do ICMS a ser recolhimento por antecipação:

"Qual o IVA-ST a ser utilizado no cálculo do ICMS a ser recolhido antecipadamente, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, relativamente à entrada no território deste Estado de mercadoria procedente de outra unidade da Federação, cuja operação esteja sujeita à substituição tributária, supondo que:

1 - trata-se de produto de perfumaria ou de higiene pessoal, relacionado no § 1° dos artigos 313-E e 313-G do RICMS/2000;

2 - essa mesma operação, na qual o remetente é fabricante ou atacadista e o destinatário não é consumidor final e nem contribuinte optante pelo Simples Nacional, se fosse realizada entre contribuintes localizados no território paulista, seria beneficiada com a redução da base de cálculo prevista no artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000.",

Decide aprovar o seguinte entendimento:

1 - na entrada, no território deste Estado, de mercadoria procedente de outra unidade da Federação, sujeita ao recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do Regulamento do ICMS e cuja saída interna seja tributada com alíquota superior a 12% (doze por cento), o contribuinte destinatário paulista deverá utilizar o "IVA-ST ajustado" para determinar a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, relativamente às saídas subseqüentes dessa mercadoria;

2 - quando, na hipótese do item 1, a operação interestadual for entre contribuintes de forma que, se estivessem ambos localizados em território paulista, a operação interna seria beneficiada com redução de base de cálculo do imposto, segundo dispositivo legal que contenha expressões análogas a "de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento)" ou menor, na fórmula para calcular o "IVA-ST ajustado", qual seja,

"IVA-ST ajustado = [(1+IVA-ST original) x (1 - ALQ inter) / (1 - ALQ intra)] -1",

deverá ser considerado como "ALQ intra" - "alíquota aplicável à mercadoria neste Estado" - o percentual de 12% (doze por cento);

3 - relativamente à questão transcrita no item "6", cabe o seguinte esclarecimento: o contribuinte paulista, atacadista ou varejista, que receber mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, remetida por fabricante, cuja operação estiver sujeita ao recolhimento antecipado do imposto nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, considerando que a operação de saída interna a consumidor final se sujeita, seja à alíquota de 18%, seja de 25%, e que a saída interna promovida por fabricante com destino a estabelecimento atacadista ou varejista é beneficiada com a redução da base de cálculo do imposto, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento), deverá utilizar o percentual de 12% (doze por cento) como "ALQ intra" para calcular o "IVA-ST ajustado" da seguinte forma:

IVA-ST ajustado = [(1+IVA-ST original) x (1 - 0,12) / (1 - 0,12)] -1".

(grifos e destaque nossos)

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.