1. A presente Consulta foi formulada nos seguintes termos:

1.1. "(...) A Consulente é pessoa jurídica de direito privado que exerce, dentre outras atividades, a exploração do comércio, importação e exportação, de vidros e acessórios, tais como, ferragens, perfis de alumínio, massa, silicone para vedação, bem como, ainda, a prestação de serviço de montagem relacionado com o vidro por ela comercializado (...)".

1.2. "(...) Com bastante freqüência, a Consulente celebra contratos de empreitada e subempreitada com empresa de construção civil devidamente enquadrada nos termos do art. 1° ‘caput’ do Anexo XI do Decreto n° 45.490/00 - RICMS SP, para execução de projetos de engenharia civil, mediante o fornecimento de mão-de-obra (montagem) e materiais (...)".

1.3. "(...) Assim, na qualidade de empreiteira, está obrigada a remeter os materiais acima indicados para montagem dentro do canteiro de obra de construção civil, localizado neste Estado Federativo (...)".

1.4. "(...) É importante ressaltar que essa operação não se confunde com a operação de compra e venda de mercadorias com montagem, que é passível de incidência do ICMS sobre o valor total pactuado. Ao contrário, na operação realizada pela Consulente, o serviço de montagem de vidros com a utilização de acessórios é prestado diretamente no canteiro de obras, sendo que o fornecimento do material consta do custo inicial da obra e é empregado diretamente à obra. De modo que, conforme determinação prevista no art. 2°, inciso II do citado Anexo, encontra-se fora do campo de incidência do imposto.(...)".

1.5. "(...) Considerando que essa operação não se sujeita à incidência do ICMS, a Consulente declara que tem adotado o seguinte procedimento fiscal:

(i) estorno do crédito apropriado na entrada de mercadorias em seu estabelecimento matriz;

(ii) identificação expressa da natureza de tal operação na Nota Fiscal emitida na saída;

(iii) escrituração regular no livro Registros de Saídas, na coluna "Operações ou Prestações Sem Débito do Imposto", mediante o lançamento da Nota Fiscal relativa à remessa de mercadoria para a obra;

(iv) escrituração regular no livro Registros de Entradas, na coluna "Operações ou Prestações Sem Crédito do Imposto", mediante o lançamento da Nota Fiscal emitida pelo fornecedor. (...)"

1.6. "(...) Considerando que o Fisco Paulista estabelece critérios rígidos para a caracterização como obra de construção civil, a fim de afastar a incidência do ICMS, quais sejam; a) fornecimento de mercadoria mediante a formalização de contrato de empreitada ou de subempreitada; b) serviço executado deve ser caracterizado como de engenharia civil; c) fornecimento do material deve constar no custo inicial da obra e ser empregado diretamente na mesma, d) manutenção, junto a cada serviço, de um profissional devidamente habilitado pelo Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CREA.(...)".

1.7. "(...) Considerando que a operação ora enfocada consiste, basicamente; (i) na aquisição de peças de vidros, cortadas e furadas, pela (...) construtora civil, (ii) no fornecimento dos acessórios descritos, adquiridos de terceiros (fornecedores) pela Consulente, que apenas os comercializa e remete diretamente ao canteiro de obras, sem que os mesmos se submetam a qualquer tipo de procedimento de industrialização.(...)".

1.8. "(...) Considerando que a Consulente fornece peças de vidros cortados e furados, bem como, acessórios indispensáveis para sua instalação, tais como, ferragens, perfis de alumínio, silicone, massa, decorrentes de contrato de empreitada ou subempreitada, tais operações não se encontrariam sujeitas à incidência do ICMS, uma vez que, essas hipóteses estão excepcionadas no item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116, de 31.07.03, sendo ainda que, de acordo com o inciso II do art. 2° do Anexo XI do RICMS SP, o fornecimento de material adquirido de terceiro pelo empreiteiro ou subempreiteiro, no caso, a Consulente, para aplicação na obra, não é passível do imposto. (...)".

1.9. "(...) Considerando, por fim, o disposto no art. 31 do RICMS-SP, (...), a Consulente formula as seguintes perguntas pertinentes ao caso presente:

A.) Tendo em vista que a Consulente celebra com a construtora ou com o dono da obra contrato de empreitada e subempreitada de construção civil, incluídos devidamente a especificação técnica da estrutura a ser montada na obra, bem como, os materiais fornecidos, estando assim, compreendidos no preço final, não haveria apenas incidência do ISS sobre o valor total da obra acabada?

B.) Tendo em vista que a Consulente adquire vidros do fornecedor, e posteriormente, corta-os e submete-os à perfuração em função de sua colocação, esta operação por si seria considerada industrialização, nos termos do art. 4° do RICMS SP?

C.) Em caso da resposta anterior ser afirmativa, haveria incidência do ICMS no fornecimento de vidros produzidos pela Consulente fora do local da prestação de serviços, tais como, colocação dessa mercadoria, ou, montagem de estruturas metálicas para respectiva inserção, ainda que fossem remetidos diretamente ao canteiro de obras?

D.) Em caso da operação em destaque não se sujeitar à incidência do ICMS, em razão de não serem considerados o corte e a perfuração dos vidros como industrialização, é possível afirmar que o fornecimento dessa mercadoria ao local da obra não estaria previsto na exceção contida no item 7.02 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/03, sujeitando-se apenas ao ISS?

E.) Diante das respostas aos itens B e C serem afirmativas, então, qual seria a interpretação do Fisco Paulista a ser dada ao inciso II do art. 2° do Anexo XI do RICMS SP, uma vez que, a norma não traz qualquer tipo de especificação adicional?

F.) Em relação aos acessórios citados (ferragens, massa, silicone, perfis de alumínio), tendo em vista que os mesmos são adquiridos do fornecedor pela Consulente e encaminhados diretamente ao local da obra para sua utilização na colocação dos vidros, entende-se que essa operação específica não seria tributada pelo ICMS, em razão do fornecimento dessas mercadorias não sofrem qualquer espécie de industrialização fora do local da obra?

G.) Em ocorrendo saída desses acessórios adquiridos de terceiros, acompanhados ou não de montagem, estaria afastado o fato gerador do ICMS, nos termos do art. 2°, inc. III, alínea "b" do RICMS SP (hipótese identificada no item 7.02 da Lista Anexa à LC n° 116/03)? (...)".

2. Registre-se, inicialmente, que este órgão tem se manifestado, reiteradamente, no sentido de que as operações relativas à circulação de mercadorias destinadas à obra de construção civil, para nela serem empregadas, não se sujeitam à incidência do ICMS quando atendidas às seguintes condições:

2.1. as mercadorias fornecidas forem adquiridas de terceiros ou produzidas dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador do serviço de construção civil;

2.2. a responsabilidade pelo fornecimento dessas mercadorias deve estar atribuída ao empreiteiro responsável pela execução da obra por força de contrato de prestação de serviços de construção civil, a ser executado em regime de empreitada ou de subempreitada.

3. Além disso, para fins da aplicação da legislação tributária do ICMS, e, em particular, do disposto no Anexo XI do RICMS/2000, uma obra de engenharia somente se caracteriza como construção civil quando a sua realização estiver, nos termos da legislação aplicável, condicionada a:

3.1. prévia obtenção, junto ao poder público municipal, de outorga onerosa do direito de construir a obra, representado pelo alvará para construção civil expedido pela Prefeitura ou outro documento equivalente, de acordo com as condições estabelecidas em Lei Municipal, nos termos do que dispõe o art. 30 da Lei federal n.º 10.257, de 10/07/2001 (Estatuto das Cidades);

3.2. projeto de engenharia civil a ser elaborado e executado, necessariamente, sob a responsabilidade de profissional, engenheiro ou arquiteto, que possua junto ao CREA registro que o habilite a exercer essa atividade, observadas as disposições da Lei federal n.º 5.194, de 24/12/1966;

3.3. matrícula no Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, a ser obtida mediante comunicação obrigatória do responsável pela execução da obra, no prazo de 30 dias contados do início da respectiva construção, nos termos do disposto no art. 49, § 1º, da Lei federal n.º 8.212, de 24/07/1991.

4. No que se refere à atividade descrita na consulta (item 1 desta resposta), o Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de São Paulo – CREA-SP (Serviço Público Federal), em atenção a questionamento desta Secretaria da Fazenda, em oportunidade anterior, informou não ser necessário o registro no CREA-SP de empresas instaladoras de vidros, que fazem instalações e vendas desses materiais. Nessa oportunidade também esclareceu que, segundo a Câmara Especializada de Engenharia Mecânica e Metalurgia, a atividade de serralheria é fundamentalmente artesanal, estando apenas obrigada ao registro no CREA quando a atividade envolver a fabricação de estrutura metálica ("construtora metálica", ramo da construção civil, que executa obras, em estruturas metálicas, como prédios, galpões, mezaninos, etc.).

5. Dessa forma, ressaltando que a Consulente celebra contratos com empresa de construção civil, pode-se observar que sua atividade, independentemente de ser efetuada sob contrato denominado (ou não) de empreitada ou subempreitada, é por natureza a de fornecedora de produtos e não se caracteriza como concernente à prestação de serviços relativos a engenharia, arquitetura ou construção civil, nos termos estabelecidos pelo item 7 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 (ISSQN).

    5.1. Fica claro, na hipótese, que a obrigação de fornecer, colocados, vidros (em suas mais diversas formas e aplicações) prevalece sobre eventual obrigação de prestar um serviço. Nesse passo, a montagem dos produtos no local da obra e a respectiva colocação não desnaturam a figura da compra e venda inerente à atividade, mesma situação que caracteriza a comercialização de boxes para banheiros e de muitas espécies de pisos e revestimentos de madeira, por exemplo, que, na colocação, exigem cortes, ajustes de perfis e outras tantas providências por parte do vendedor/instalador.

6. Em verdade, as empresas de construção civil que negociam com a Consulente estão interessadas no produto adquirido (vidro para as especificidades que necessitam); a montagem e os ajustes no local da obra, quando da instalação, por regra, configura mera opção técnica ou gerencial da Consulente ou de seus clientes.

7. O entendimento da Consulente, conforme reproduzido nos subitens 1.4, 1.5 e 1.8 da presente, não está correto, sendo que as operações relativas à circulação de mercadorias por ela praticadas estão sujeitas à incidência exclusiva do ICMS.

8. Portanto, no que diz respeito à aplicação da legislação do ICMS, a Consulente não está correta ao adotar os procedimentos descritos na consulta, conforme reproduzidos no subitem 1.5 desta resposta. E, conseqüentemente, não pode aplicar à hipótese o disposto no Anexo XI do RICMS/2000, já que tais operações não são relativas à atividade de prestação de serviço de construção civil, conforme assinalado nos itens 4, 5 e 6 desta resposta.

9. Por fim, cuidando das indagações apresentadas na consulta (subitem 1.9), tem-se que a resposta para a questão "A" é negativa: a operação descrita pela consulente – venda de vidros com montagem e colocação – submete-se integralmente ao imposto estadual (ICMS) e não ao imposto sob competência municipal (ISSQN). Quanto à base de cálculo do ICMS, deve ser observado o disposto no artigo 37, § 1°, item 5, do RICMS/2000.

9.1. As demais questões, por todo o exposto e em especial pelo previsto nos artigos 510 e 513, § 2°, do RICMS/2000 (falta de conectividade com a primeira questão), restam prejudicadas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.