ICMS – Incorporação – Estabelecimento a ser integralmente incorporado que teve atividade suspensa por determinado período, mas que já retornou à condição de ativo – Possibilidade de aproveitamento do saldo credor existente em sua escrita fiscal – Artigo 232 do RICMS/2000.

1. A Consulente, por sua CNAE, do ramo de "fabricação de periféricos para equipamentos de informática", após ter conhecimento da ineficácia da consulta anterior (RC nº 57/2010), formulada por ela, por não conter todos os elementos necessários à clareza da hipótese fática apresentada, retorna com nova consulta em que cita e transcreve trecho do artigo 227 da Lei federal 6.404/76, que trata da operação de incorporação das sociedades empresariais, relatando ter incorporado determinada empresa, "cuja escrita fiscal guarda SALDO CREDOR (crédito simples) do ICMS graças a vendas à Zona Franca de Manaus e Exportações acumulados desde 2004 e, na condição de incorporadora, conforme prevê a legislação, a Consulente passa a ser responsável por todos os débitos e, em contrapartida a ter direito aos créditos".

2. Informa ainda que, assim que tomar ciência da presente resposta, pretende encerrar o estabelecimento da empresa incorporada que, na data da protocolização da consulta (24/03/2010), encontrava-se com suas atividades suspensas.

3. Aduz que, de acordo com a Portaria CAT-146/2009, "o pedido de baixa da empresa deve ser acompanhado da informação do valor do saldo credor da empresa a ser extinta, entretanto não estabelece procedimento para se efetuar a transferência do crédito da incorporada (detentora do crédito) à incorporadora, ora consulente". Dessa forma, indaga "qual procedimento fiscal deve adotar para efetuar a transferência do saldo credor simples de ICMS da empresa incorporada para ela, incorporadora" e se pode "utilizar a coluna outros créditos do LRA".

4. Observe-se, por oportuno, que, conforme pesquisas iniciais realizadas na conta fiscal do estabelecimento incorporado (identificado na consulta) - cuja atividade esteve suspensa por determinado período (com início em 17/10/2008) - os créditos discutidos, em princípio, são pertinentes ao período anterior ao ano de 2009.

4.1 Registre-se, ainda, que, conforme pesquisa realizada em 10/12/2010 (Cadastro de Contribuintes de ICMS – Cadesp), a atividade do referido estabelecimento encontra-se, agora, como ativa, e o número de sua inscrição estadual foi alterado (em outubro de 2010), em virtude de mudança de endereço (alteração de Município). Entretanto, a mesma pesquisa revela que não houve alteração do seu número no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), ou seja, não houve alteração na sua titularidade. Esse fato indica, a princípio, que ainda não se completou o processo de incorporação do estabelecimento conforme mencionado na presente consulta (item 1 desta resposta).

5. Também de início, ressalte-se que, como a Consulente consignou em seu relato (item 1 desta resposta) que a questão é de "crédito simples" (saldo credor em escrita fiscal), embora oriundo de "vendas à Zona Franca de Manaus e Exportações acumulado desde 2004", a presente resposta irá ater-se à análise de transferência de crédito simples, desconsiderando, nessa tarefa, a possibilidade de a situação, eventualmente, configurar hipótese de crédito acumulado (artigos 71 a 84 do RICMS/2000).

6. Feitas estas observações, deve-se lembrar que na incorporação, operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, as quais deixam de existir (Fábio Ulhoa Coelho, "Manual de Direito Comercial", Editora Saraiva, página 202), a titularidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, que pertenciam à sociedade incorporada passa a ser detida pela sociedade incorporadora. Dessa forma, a individualidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, cuja titularidade pertencia à sociedade incorporada, permanece íntegra. Vale dizer, se as empresas incorporadora e incorporada possuíam um estabelecimento cada, após a operação de incorporação a empresa incorporada deixa de existir, mas o estabelecimento incorporado não - quando transmitido na sua integralidade (incorporação efetiva) - e a empresa incorporadora passará a possuir dois estabelecimentos.

6.1 Nesse caso, a escrita contábil e fiscal do estabelecimento incorporado também se mantém integralmente, tanto que não há a necessidade de adoção de novos livros em substituição àqueles em uso. Ao novo titular do estabelecimento em questão compete comunicar à Secretaria da Fazenda a transferência, para o seu nome, dos livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição ao fisco, nos termos do artigo 232 do RICMS/2000 e observada a Portaria CAT-17/2006, que trata dos procedimentos relativos a livros e documentos fiscais.

7. Nesse sentido, se o estabelecimento incorporado possui créditos em sua escrita fiscal, a empresa adquirente terá direito a esses créditos, mas, em concordância com as normas pertinentes ao crédito fiscal, eles devem permanecer vinculados ao próprio estabelecimento.

7.1 A possibilidade de transferência de crédito do ICMS (gerado como método de compensação, no atendimento ao princípio da não-cumulatividade) de um para outro estabelecimento paulista de mesmo titular está vinculada à legitimidade do crédito, à plena atividade de ambos os estabelecimentos, e à prévia autorização da Fazenda Estadual, nos termos da Portaria CAT 30/1984, que atribui ao Diretor Executivo da Administração Tributária a decisão dos pedidos relacionados com a aplicação do artigo 70 do RICMS/2000 (lembrando que esse artigo corresponde ao artigo 52 do RICM/1981, mencionado no artigo 1º da referida portaria).

7.2 Todavia, considerando a questão da atividade suspensa e da mencionada intenção de encerrar-se a atividade do estabelecimento (itens 2, 3, e 4 da presente resposta), deve-se lembrar que, uma vez efetivado o encerramento das atividades do estabelecimento, o saldo credor de ICMS pendente na escrita fiscal por ocasião do encerramento, por regra, não pode ser aproveitado de nenhum modo, em face da vedação expressa para a sua restituição, aproveitamento ou transferência, constante do inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 ("ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento").

8. Portanto, respondendo ao indagado pela Consulente (item 3 desta resposta) e ressalvando as considerações expostas nos subitens 7.1 e 7.2, uma vez que os livros fiscais do estabelecimento da incorporada continuam valendo para a incorporadora - nos termos do artigo 232 do RICMS/2000 -, após ser concluída a incorporação, o crédito existente na escrita do estabelecimento questionado (que deve estar em atividade) poderá ser passível de transferência nas hipóteses previstas pelo artigo 70 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.