CONSULTA  Nº 177, DE 16 DE MAIO DE 1995.

Serviço de comunicação - radiochamada ("bip") - incidência.

1. Diz a interessada:

“ 1 - A Consulente é uma empresa que atua no ramo de prestação de serviços de radiochamada de interesse público e privado, locando os aparelhos conhecidos como ‘BIPS’, cujos serviços são autorizados pelo DENTEL - Departamento Nacional de Telecomunicações - e que consistem em transmissões de ‘sinais codificados’ pela Central de BIP (Central Telefônica) durante 24 (...) horas do dia dentro da área de alcance de aproximadamente 30 Quilômetros, ou seja, no raio de 30 Quilômetros.

2 - Essa transmissão de sinais é captada por um minúsculo aparelho receptor de sinais (o BIP), que se encontra em poder do usuário. E este imediatamente deverá entrar em contato com a Central do BIP (Central Telefônica), para tomar conhecimento do recado deixado. Classifica-se mencionada prestação de serviços, no Código de Serviços de Incidência municipal, dentro do Código 2674 - ‘Comunicações telefônicas de um para outro aparelho dentro do município de São Paulo’, com a taxa de 5% (de ISS).

3 - A Consulente também explora a Locação de Equipamento de Radiochamada Privado - BIP VOCAL - cuja operação é de inteira responsabilidade do Locatário, sendo classificada no código de serviço 7668 - ‘Aluguel de outros bens móveis’, (Portaria SF Municipal nº 125/88).

4 - Todavia,... a Lei 6.374/89, com vigência a partir de 01/04/89 (Lei Estadual), instituiu, com amparo na Constituição Federal (art. 155), no seu artigo 2, inciso IX, o seguinte, ‘in verbis’:

Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

....................................................................................................................

IX - na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior, exceto radiodifusão (vetado).

5 - Fazemos juntar a esta, para apreciação de V. Sas., Fac-símiles do Contrato de Prestação de Serviços de Radiochamada de Interesse Público e do Contrato de Locação de Equipamento de Radiochamada Privado. Isto posto, embora não se tenha ainda a Regulamentação da Lei que instituiu o Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte interestadual e intermunicipal e de Comunicação - ICMS, vem CONSULTAR:

a) Se é devido o ICMS nesse serviço de transmissão de sinais codificados pela ‘Central do BIP’, que tem a incidência municipal antes da Lei Estadual;

b) Se devido o ICMS, a partir de que data será devido, já que o Município ainda não tem sua legislação face à Nova constituição Federal que alterou a sua competência tributária;

c) Ainda, se devido o ICMS, qual a base de cálculo e a alíquota respectiva?”

2. A Consulente junta, através de aditamento, cópias reprográficas das decisões de consultas dirigidas às Prefeituras Municipais de São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Porto Alegre, todas concluindo no sentido da incidência de tributo municipal sobre as prestações de serviços de BIP.

3. Inicialmente, para melhor compreensão das questões colocadas pela Consulente, é necessário definir o que sejam serviços de comunicação, antes sujeitos à tributação federal, hoje remetidos ao âmbito de incidência do ICMS. Recorrendo, de pronto, aos léxicos, constatamos:

“Comunicação (do latim communicatione) S.f. 1. Ato ou efeito de comunicar(-se); 2. Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de método e ou processos convencionados, quer através da linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e ou visual;... 11.Eng.Eletron. Transmissão de informação de um ponto a outro por meio de sinais em fios, ou de ondas eletromagnéticas. 12. Teor. Inf. Transmissão de mensagem entre uma fonte e um destinatário”(Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Editora Nova Fronteira, 2ª edição, 26ª impressão).

“Comunicação, S.F. Ação ou efeito de comunicar. Transmissão de uma ordem ou reclamação. Aviso. Participação. Informação...” (Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Caldas Aulete, 3ª edição brasileira, editora Delta, RJ, 1974).

4. A expressão “comunicação” abrange, portanto, qualquer forma de transmissão e recepção de mensagens, informações, seja qual for o conteúdo destas. Explicando: ao exercer similar atividade, o comunicador poderá valer-se de papéis, da imprensa escrita, do fio telegráfico, de ondas hertzianas etc. e, ainda, poderá transmitir informações de caráter particular ou destinadas ao público em geral.

5. E não é outro o sentido que confere, à palavra, o nosso direito positivo, mormente na esfera da legislação tributária. Com efeito, definindo o fato gerador do imposto, quando de competência da União, sobre transporte e comunicação, rezava o artigo 68 do CTN:

“Art. 68. O imposto, de competência da União, sobre serviços de transportes e comunicações tem como fato gerador:

....................................................................................................................

II - a prestação do serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e o recebimento por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais,...”

6. Comentando o dispositivo, asseverava ALIOMAR BALEEIRO:

“Igualmente não há restrição outra em relação ao imposto sobre comunicações senão as de que estão excluídas as intramunicipais. Quaisquer outras que importem em transmitir ou receber mensagens por qualquer processo técnico de emissão de sons, imagens ou sinais, papéis, etc., estão sob alcance do imposto..., desde que constitua prestação remunerada de serviços”. (Direito Tributário Brasileiro, 2ª edição, Forense, Rio, 1970, pág. 251).

7. Sob o regime constitucional da Emenda nº 01/69, quando ainda vigente o artigo 68 do CTN portanto, a União tributava os serviços de comunicação em geral onerando, o ISS, apenas as comunicações de ordem estritamente municipal (C.F. de 1969, artigo 21, inciso VII e 24, inciso II).

E o Constituinte de 1988, dispondo acerca do imposto sobre comunicações, não só o transferiu para a competência estadual, como não reservou, para os municípios, qualquer fatia dos fatos ligados à atividade. Assim, as transmissões hoje, por qualquer meio e seja qual for o seu alcance, acham-se submetidas à taxação pelo ICMS.

8. Com efeito, o novel Sistema Constitucional Tributário advindo da Carta Magna, promulgada aos 5 de outubro de 1988, alargou o espectro de competência do imposto incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias, fazendo-o albergar também as “prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior (art.155, II, na redação da Emenda nº 3/93).

Neste sentido, os Estados e o Distrito Federal, utilizando-se da competência que lhes foi outorgada pela Carta Magna de 1988, consoante de depreende da leitura do texto a seguir transcrito, definiram o momento de ocorrência do fato gerador: Inciso X do artigo 2º do Anexo

Único do Convênio ICM nº 66/88, “in verbis”:

“Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

.............................................................................................................................

X - na geração , emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior”.

No âmbito da legislação paulista do ICMS, a Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989 (DOE de 02.03.89), assim define o momento de ocorrência do fato gerador (inciso IX do artigo 2º):

“Ocorre o fato gerador do imposto na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior, exceto radiodifusão (...);”

9. A par disso e por oportuno, vale repetir que este Órgão Consultivo já assentou que a radiodifusão, excluída que foi da incidência do imposto é, por definição legal, o serviço de telecomunicação que permite e compreende a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão) destinada a ser recebida direta e livremente pelo público em geral.

10. A Consulente, segundo suas próprias palavras, “... é uma empresa que atua no ramo de prestação de serviços de radiochamada...”, que na legislação de regência dos Serviços de Telecomunicações tem a seguinte definição, consoante o Regulamento Geral da Lei nº 4.117, de 27/08/62, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações, “in verbis”:

“Serviço especial de Radiochamada: serviço especial de telecomunicações destinado a transmitir sinais de chamada especialmente codificados, endereçados a assinantes de serviço” (item 93º, do art. 6º, do Dec. nº 52.026/63, com as alterações do Decreto nº 97.057/88).

11. Ora, se telecomunicações “é nome genérico das comunicações à distância, por fio ou por ondas hertzianas” ( Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Caldas Aulete) podemos concluir, sem margem de dúvidas, que a Consulente, ao desenvolver a sua atividade (serviço de transmissão de sinais), está prestando serviço de comunicação que é onerado, como se viu , pelo ICMS.

12. Por outro lado, o serviço prestado pela Consulente, relativo a transmissão de sinais (radiochamada: ‘BIP’), apresenta aspectos distintos daqueles contidos no conceito legal que se empresta a radiodifusão e, por isso, não é alcançado pela exceção contida na parte final do inciso IX, do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6.374/89.

13 Assim, é devido o ICMS sobre o serviço de transmissão de sinais codificados pela Central do BIP (Serviço Especial de Radiochamada) executado pela Consulente. A base de cálculo é o preço do serviço, nos termos do artigo 24, inciso VII, da Lei nº 6.374/89.

14. Ainda quanto à incidência do imposto e sua base de cálculo, nas prestações de Serviço de Radiochamada, o poder Judiciário já se pronunciou, como faz certo a Decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 63.963-0 - Rio Grande do Sul - ao Recurso Especial, fundado no art.105, III, “a” e “c” da Constituição Federal (DOU 02/05/95 - pág. 11.555), nos termos seguintes:

“ICMS - SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

RADIOCHAMADA (‘BIP’)

Incide o ICMS sobre a ‘prestação de serviço de comunicação’ de radiochamada. Afasta-se incidência do tributo municipal sobre serviços listados de secretaria e aluguel de equipamento, eis que não constituem substancialmente o serviço prestado, mas instrumento da atividade- fim de comunicação.”

Por derradeiro, esta resposta substitui a anterior de mesmo número (177/89) dada à Consulente em 19 de dezembro de 1990 nos termos e com os efeitos constantes do artigo 586 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

LUIZ FRANCISCO SQUINA,
Consultor Tributário.

De acordo.

MOZART ANDRADE MIRANDA
 Consultor Tributário Chefe

ACT. CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES,
Diretor da Consultoria Tributária Substituto