Ementa

ICMS – Substituição Tributária – Operações com combustível – Pedido de ressarcimento de imposto pago antecipadamente, em razão da diferença entre a base de cálculo de retenção e a efetivamente praticada, pelo contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final – Efeitos da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2777 realizada em conjunto com o Recurso Extraordinário nº 593.849-MG.

I. É competência da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo - PGE/SP, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

II. Conforme Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018 da PGE/SP, o julgamento do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2777, declarada improcedente), realizado em conjunto com o Recurso Extraordinário nº 593.849-MG, não teve como objeto a regra do § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989, limitando-se a confirmar a constitucionalidade do inciso II do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989.

III. Nos termos do Parecer PAT 23/2018, o disposto no § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989 não é suficiente para impedir a apreciação ou fundamentar eventual indeferimento de pedidos de restituição apresentados pelos contribuintes substituídos, que realizem operações destinadas a consumidor final, e que sejam baseados na alegação de que os preços efetivamente praticados tenham sido inferiores ao valor da base de cálculo presumida para fins de substituição tributária.

IV. O requerimento apresentado pelo contribuinte substituído ao fisco constitui requisito indispensável do eventual reconhecimento à restituição, que deverá obedecer ao procedimento previsto na Portaria CAT-42/2018, sendo admitido pedido referente a período posterior a 19/10/2016.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o “comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (TRR)” (CNAE 46.81-8/01), e, como atividade secundária, o “comércio atacadista de combustíveis realizado por transportador retalhista (TRR)” (CNAE 46.81-8/02), relata que atua no ramo de comércio atacadista de etanol carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista.

2. Informa que no desempenho de suas atividades adquire o produto “óleo diesel A” (sem adição de qualquer outro produto), produto que se encontra sujeito à sistemática da substituição tributária nos termos do artigo 412, do RICMS/2000. Menciona e reproduz os artigos 269, 277 e 426-A do RICMS/2000 e Portaria CAT nº. 42/2018.

3. Cita que recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu na sistemática de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849-MG, que: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

4. Afirma que por determinação expressa da legislação federal (Lei nº 13.263/2016), a Consulente, como distribuidor de combustíveis que é, deve, obrigatoriamente, adicionar ao “óleo diesel A” o biodiesel na proporção de 10%, no momento da venda, conforme disposto no artigo 1º da referida lei.

5. Por conta da exigência da legislação, informa que quando emite as Notas Fiscais de Saída faz constar o produto “óleo diesel B”, resultante da fórmula: 90% óleo diesel A + 10% de biodiesel.

6. Menciona que essa mistura ocorre no momento do carregamento dos caminhões que realizam o transporte e entrega do produto.

7. Afirma que, conforme a legislação e decisão judicial do Supremo Tribunal Federal, teria direito ao ressarcimento do ICMS-ST recolhido a maior, relativamente às vendas efetuadas do óleo diesel a consumidor final (indústrias, transportadoras, etc), quando o valor da base de cálculo arbitrada para retenção do ST (PMPF-Ato Cotepe) for superior ao preço de venda ao consumidor final.

8. Diante do exposto, questiona se:

8.1. está correto seu entendimento no sentido de que possui direito ao ressarcimento do ICMS-ST recolhido a maior, relativamente às vendas efetuadas do óleo diesel a consumidor final (indústrias, transportadoras, etc), quando o valor da base de cálculo arbitrada para retenção do ST (PMPF- Ato Cotepe) for superior ao preço de venda ao consumidor final, indagando ainda qual o procedimento para apuração do imposto a ser restituído;

8.2. pode tomar o crédito extemporâneo do período de maio de 2017 até a solução desta consulta, considerando a decisão do Supremo Tribunal Federal, publicada em 05/04/2017.

Interpretação

9. Preliminarmente, esclarecemos que a presente resposta ater-se-á à análise da questão referente à possibilidade de ressarcimento do ICMS-ST por contribuinte substituído, na hipótese da base de cálculo efetiva, praticada em operação destinada a consumidor final, ser menor que a base de cálculo presumida, em decorrência da decisão emanada pelo STF no julgamento do RE 593.849. Dessa forma, não nos manifestaremos a respeito:

9.1. dos procedimentos a serem observados pela Consulente quanto à correta aplicação da disciplina prevista na Portaria CAT-42/2018, tendo em vista as especificidades de sua operação, uma vez que não foram objeto de questionamento. Sugerimos, contudo a leitura do Manual do Sistema de Apuração do Ressarcimento ou Complemento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado, versão 1.1b (disponível no endereço www.portal.fazenda.sp.gov.br, no caminho ‘Empresa-Substituição Tributária-ST – Substituição Tributária-Downloads-Manuais’), que traz algumas explicações específicas ao setor de combustíveis;

9.2. do eventual aproveitamento do crédito extemporâneo citado no subitem 8.2, uma vez que não foram fornecidos elementos suficientes para a exata caracterização da situação fática que ensejaria tal direito. Dessa forma, declaramos a ineficácia do subitem citado, podendo a Consulente, se desejar, formular nova consulta a respeito, desde que observe o disposto no artigo 510 do RICMS/2000 e forneça as informações necessárias à compreensão desse ponto.

10. Isso posto, é importante informar que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849, analisado em conjunto com a ADI 2.777/SP que tratou da constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989, foi acompanhada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP, por ter sido proferida em âmbito judicial.

11. Nesse passo, deve-se ressaltar que a PGE/SP é órgão cujas atribuições são, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

12. Assim, considerando que a representação judicial é de competência da Procuradoria Geral do Estado, esta Consultoria Tributária entendeu por bem realizar diligência sobre o assunto, tendo expedido ofício à PGE/SP para esclarecimento da extensão do julgamento sobre eventuais pedidos de ressarcimento referentes à matéria.

13. Ao término da diligência, foram expedidos os Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018, da PGE/SP, por meio dos quais se esclareceu que o disposto no § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989, que não foi objeto de análise quanto a sua constitucionalidade, não é suficiente para impedir a apreciação ou fundamentar eventual indeferimento de pedidos de restituição apresentados pelos contribuintes e que sejam baseados na alegação de que os preços efetivamente praticados tenham sido inferiores ao valor da base de cálculo presumida para fins de substituição tributária.

14. Sendo assim, este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante nos Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que o contribuinte substituído, que realizar operação destinada a consumidor final, terá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária nas situações em se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, conforme previsto no inciso II do artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e no inciso I do artigo 269 do RICMS/2000:

“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

(...)

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.”

“Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;” (grifos nossos)

15. Importante também ressaltar que, nos termos dos dispositivos transcritos, o direito ao ressarcimento devido em decorrência da diferença entre o valor da base de cálculo de retenção (presumida) e o valor da base de cálculo efetivamente praticado caberá apenas ao contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, ou seja, a operação final da cadeia de comercialização da mercadoria. Desse modo, o contribuinte substituto ou o substituído intermediário (que comercialize mercadoria com outro substituído) não farão jus ao ressarcimento em tela.

16. Ademais, o citado Parecer PAT 23/2018 ressalta que o julgamento da ADIN nº 2.777 deixou clara a necessidade de prévio requerimento administrativo e a imprescindibilidade de que o mesmo fosse acompanhado de provas suficientes a ensejar a restituição postulada, sendo tal instrução um ônus do próprio interessado no ressarcimento. Nesse sentido dispõem os §§ 1º e 2º do artigo 66-B da Lei nº 6.374/1989:

“§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte.”

17. O Comunicado CAT-14/2018, de 12/12/2018, por sua vez, esclareceu que para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária a contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, será admitido pedido referente a período posterior a 19/10/2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data. Estabeleceu, ainda, que tais pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina estabelecida pela Portaria CAT-42/2018.

18. Com os esclarecimentos acima apresentados, julgamos respondidas as indagações formuladas nesta Consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.