Texto

..., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua ..., n° ..., Bairro ..., em .../MT, inscrita no CNPJ sob o n° ... e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o n° ..., formula consulta sobre a incidência do ICMS nas aquisições interestaduais de materiais gráficos destinados a ações de marketing e distribuição gratuita.

Em síntese, a consulente aduz que:

. é pessoa jurídica de direito privado, com sede e filial neste Estado e que se dedica, principalmente, ao comércio varejista;
. dentre suas atividades desenvolve o comércio de vendas de cartões SIM e recarga de telefone celulares de diversas operadoras;
. junto com as operadoras, define ações de marketing a fim de dar publicidade aos produtos em seus pontos de venda, e, para tanto, utiliza materiais gráficos que, na maioria dos casos, são personalizados para ações específicas;
. tais materiais publicitários são adquiridos pela consulente direto da gráfica ou recebidos das gráficas contratadas pelas operadoras, ou, ainda, em uma diminuta parcela, encaminhados pelas próprias operadoras (sendo certo que o material em si é o mesmo em todas as hipóteses);
. dada a natureza dos materiais, qual seja, impressos publicitários (panfletos, cartazes, calendários, faixas, folhetos de propaganda, catálogos com ofertas de produtos e serviços, encartes, e outros impressos similares), destinados à distribuição gratuita ao público, bem como o fato de que tais materiais não são tributados pelo ICMS, restam dúvidas quanto à necessidade de recolhimento do “diferencial de alíquotas” em razão da entrada destes no estabelecimento da consulente localizado neste Estado.

Em seguida, sinteticamente, expõe o entendimento de que não é devido o “diferencial de alíquotas” nas operações em questão, pois as remessas de impressos publicitários não estariam abarcadas pela regra de incidência do ICMS, tendo o STJ já sumulado que tais operações não são operações mercantis, mas sim resultado de um serviço prestado, devidamente tributado pelo ISS, portanto, não haveria nestas operações uma efetiva operação com “mercadoria”, dada a natureza do material publicitário.

Ao contínuo, elenca diversos entendimentos externados sobre a matéria pelos fiscos de outras unidades federadas e ao final questiona:

. É devido o “diferencial de alíquotas” no recebimento de impressos publicitários oriundos de remessas de outros Estados da Federação, destinados às ações de marketing que realiza, bem como à distribuição gratuita ao público, uma vez que estes produtos se enquadram na hipótese da Súmula 156 do STJ?

É a consulta.

Preliminarmente, em consulta ao Sistema de Gerenciamento do Cadastro de Contribuintes do ICMS desta SEFAZ, observa-se que a consulente declara que exerce a atividade principal de comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente – CNAE 4789-0/99, bem como apura o imposto pelo regime normal previsto no artigo 131 do RICMS.

Principia-se a resolução da questão suscitada destacando-se a Súmula n° 156 do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 22/03/1996, que fixa:

A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.

Nota-se, portanto, que a tese fixada pelo STJ estabelece que o serviço gráfico realizado sob encomenda e personalizado está sujeito apenas ao imposto municipal.

Pois bem, após a edição da mencionada súmula a Lei n° 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, foi alterada pela Lei Complementar n° 157/2016, cujo subitem 13.05 da lista, que define os serviços sujeitos a exação municipal, passou a estabelecer:

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

(....)

13 – Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia.

(...)

13.05 - Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

(...)

Logo, conforme a Súmula n° 156 do STJ combinada com a nova redação do subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar n° 116/2003, estão sujeitos apenas ao ISSQN os serviços gráficos que:
. sejam realizados sob encomenda;
. sejam personalizados;
. não sejam destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização.

Progredindo na análise da matéria, oportuno colacionar o artigo 5°, inciso VI, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, que prevê a não incidência do imposto nos seguintes termos:

Art. 5° O imposto não incide sobre: (v. caput do art. 4° da Lei n° 7.098/98)

VI – as saídas de impressos personalizados, promovidas por estabelecimento gráfico a usuário final, como definidas no Convênio ICM 11/82; (cf. Convênio ICM 11/82)

(...)

Necessário transcrever a norma do Convênio ICM 11/82 mencionado no inciso VI acima reproduzido, veja-se:

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não exigir o recolhimento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICM, na saída de impressos personalizados, promovida por estabelecimento gráfico a usuário final.

Parágrafo único. Para os fins desta cláusula, considera-se usuário final, a pessoa física ou jurídica que adquira o produto personalizado, sob encomenda, diretamente de estabelecimento gráfico, para seu uso exclusivo.

Cláusula segunda A norma prevista na cláusula anterior não se aplica a saída de impressos destinados à comercialização, à industrialização ou a distribuição a título gratuito.

Assim, nos termos do inciso VI do artigo 5° do RICMS, o imposto estadual não incide nas saídas de impressos personalizados, promovidas por estabelecimento gráfico a usuário final, cujo conceito fixado pelo parágrafo único da cláusula primeira do Convênio ICM 11/82, define que: usuário final é a pessoa física ou jurídica que adquira o produto personalizado, sob encomenda, diretamente de estabelecimento gráfico, para seu uso exclusivo.

Portanto, a atividade de composição gráfica será considerada prestação de serviços quando resultar em impressos personalizados, tais como notas fiscais, envelopes, papéis de correspondência, talonários de pedidos e orçamentos, formulários em geral de uso interno, duplicatas, faturas, cartões de visitas, convites e impressos similares, elaborados mediante encomenda e destinados ao uso ou consumo do próprio encomendante.

Por outro lado, os impressos destinados à comercialização ou à industrialização, isto é, aqueles serão objeto de saída posterior estão sujeitos à incidência do ICMS.

Por conseguinte, em síntese, conjugando os dispositivos normativos elencados, bem como a Súmula n° 156 do STJ, tem-se que: não incidirá o ICMS nas aquisições de materiais gráficos desde que estes sejam, cumulativamente: (a) personalizados; (b) industrializados sob encomenda; (c) e de uso exclusivo do encomendante, ou seja, não sejam objetos de posterior operação de comercialização ou industrialização.

Pois bem, a consulente narra que a entrada de materiais gráficos em seu estabelecimento se dá de três formas: (1) por aquisição direto da gráfica (2) pela remessa das gráficas por conta e ordem das operadoras e (3) pela remessa realizada pelas próprias operadoras.

Nesta vertente, as aquisições efetivadas diretamente do estabelecimento gráfico pela consulente, desde que os impressos sejam (a) personalizados, (b) industrializados sob encomenda da consulente, (c) e para seu uso exclusivo (ou seja, não sejam objeto de saída posterior), estão fora do campo de incidência do ICMS, estando sujeitas à tributação exclusiva do ISSQN, logo, nesta hipótese, não há que se falar em recolhimento de “diferencial de alíquotas” do ICMS.

No entanto, as entradas no estabelecimento da consulente decorrentes de remessas interestaduais efetuadas pelas operadoras, ou por conta e ordem destas, estão sujeitas ao recolhimento do ICMS a título de diferencial de alíquota, pois, na espécie, o encomendante não é a própria consulente, mas sim as operadoras, portanto, tais remessas são operações de circulação de mercadorias e não prestações de serviço.

A prestação de serviço, caso tenha ocorrido, se sucedeu entre as operadoras e o estabelecimento gráfico, sendo a consulente terceiro estranho a esta relação jurídica.
Isto posto, com relação à incidência do ICMS a título de diferencial de alíquotas, veja-se trecho do artigo 2° do RICMS:

Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre: (cf. caput do art. 2° da Lei n° 7.098/98)

(...)

§ 1° O imposto incide também: (cf. § 1° do art. 2° da Lei n° 7.098/98)

(...)

IV – sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

(...)

§ 8° Nas hipóteses dos incisos IV e V do § 1° deste artigo, a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
 

Observa-se que é devido o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas entradas de mercadorias destinadas a uso e consumo do estabelecimento adquirente.

Consequentemente, sendo as remessas de materiais gráficos pelas operadoras (ou por conta e ordem destas) à consulente operações de circulação de mercadorias, que serão utilizadas pelo estabelecimento destinatário em ações de marketing, delas exsurge a obrigação de recolher o ICMS a título de diferencial de alíquotas.

É o suficiente para responder o questionamento realizado, para tanto, repisa-o:

. É devido o “diferencial de alíquotas” no recebimento de impressos publicitários oriundos de remessas de outros Estados da Federação, destinados às ações de marketing que realiza, bem como à distribuição gratuita ao público, uma vez que estes produtos se enquadram na hipótese da Súmula 156 do STJ?

Depende.

Caso os impressos sejam personalizados e adquiridos diretamente do estabelecimento gráfico pela consulente (encomendante) para seu uso exclusivo (ou seja, não será objeto de saída posterior) não é devido o ICMS a título de diferencial de alíquotas pois sobre tal serviço incidirá unicamente o ISSQN.

No entanto, as remessas interestaduais de materiais gráficos realizados pelas operadoras (ou por conta e ordem destas) à consulente estão sujeitas ao recolhimento do ICMS a título de diferencial de alíquotas, pois o estabelecimento da consulente não é o encomendante dos impressos, como efeito trata-se de operação de circulação de mercadorias e não de prestação de serviço.

Por fim, registra que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, respeitado o quinquênio decadencial, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo apontado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Assinala-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, logo, não se submete à análise da Câmara Técnica pertinente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá/MT, 10 de novembro de 2021.

Damara Braga Almeida dos Santos

FTE

DE ACORDO.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona

Coordenadora CDCR/SUCOR

APROVADA.

Miguelângelo Luis Cancian

Superintendente de Consultoria Tributária e Outras