I. Para os medicamentos elencados no “Programa Farmácia Popular do Brasil”, a partir de 1º de janeiro de 2012, o substituto tributário deve observar os §§ 1º e 2º do artigo 313-B do RICMS/2000, independentemente de a aquisição do medicamento pelo consumidor final ser efetuada, ou não, por meio do referido programa.

II. No caso de aquisição de medicamento com retenção antecipada de imposto efetuada pelo substituto tributário com utilização de base de cálculo da substituição tributária maior que a devida, aplica-se, por analogia, o disposto no § 3º do artigo 269 do RICMS/2000, para possibilitar o ressarcimento do imposto pelo substituído tributário (artigo 270 do RICMS/2000), devendo ser observada a disciplina estabelecida pela Portaria CAT-17/1999.

III. Desde que observada a Portaria CAT-17/1999, fica a critério do contribuinte substituído optar por qualquer modalidade de ressarcimento prevista nos incisos I, II ou III do artigo 270 do RICMS/2000

1. A Consulente, com CNAE principal, constante no Cadastro de Contribuintes de ICMS – CADESP, 46.44-3/01 – comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano – expõe que:

1.1. possui como objeto social o comércio varejista de produtos farmacêuticos;

1.2. participa do Programa "Farmácia Popular do Brasil", instituído pelo Governo Federal por meio do Decreto nº 5.090 de 20 de maio de 2004;

1.3. O Decreto paulista nº 57.816, de 27 de fevereiro de 2012, reduziu a base de cálculo presumida do ICMS sobre as operações com medicamentos integrantes do Programa "Farmácia Popular do Brasil", submetidos ao regime de substituição tributária, produzindo efeitos retroativos a partir de 1º de janeiro de 2012;

1.4. durante o período de 1º de janeiro de 2012 a 02 de abril de 2012, adquiriu mercadorias incluídas no Programa "Farmácia Popular do Brasil", com a imposição, por parte de seus fornecedores, de base de cálculo a maior do ICMS devido por substituição tributária, pois não foi observado o Decreto nº 57.816/2012.

2. Diante do exposto, a Consulente, na qualidade de substituída tributária, informa que possui dúvida relativa à forma pela qual poderia obter o ressarcimento do imposto retido a maior por seu fornecedor, substituto tributário, no período de 1º de janeiro de 2012 a 02 de abril de 2012. Cita como dispositivos da legislação que geraram sua dúvida o artigo 270 do RICMS/2000, a Portaria CAT-17/1999 e a Portaria CAT-83/1991. Anexa à consulta "planilha de cálculos", com os valores recolhidos a maior pelos substitutos, e notas fiscais correspondentes.

3. Por fim, indaga:

3.1. "A Consulente, como substituída tributária, possui legitimidade para exigir a restituição ou compensação dos valores advindos do recolhimento a maior de ICMS (Substituição Tributária), em razão da utilização da base de cálculo presumida em desconformidade com a legislação vigente, destacadas nas Notas Fiscais de Entrada, sobre operações de compra e venda de medicamentos, disponibilizados no âmbito do "Programa Farmácia Popular do Brasil"?

3.2. "Se positivo o questionamento anterior, qual o procedimento que a Consulente deve adotar para promover o respectivo ressarcimento do tributo recolhido a maior? Neste caso, a seleção da Consulente sobre as modalidades de ressarcimento do ICMS pago a maior, com base no art. 270 do RICMS/SP e na Portaria CAT n. 17/99 é facultativa, dependendo exclusivamente de critérios de conveniência da mesma?"

3.3. "No caso de impossibilidade de ressarcimento do ICMS sob o regime de substituição tributária por parte da Consulente (Substituída Tributária), é possível que os substitutos tributários das relações mercantis promovam o pedido de ressarcimento? Neste caso, é necessária a autorização expressa por parte dos substituídos tributários?"

4. Inicialmente, registramos que em consulta ao CADESP, observamos que consta como atividade principal do estabelecimento da Consulente o "comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano" (CNAE 46.44-3/01) e como atividade secundária apenas o "comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios" (CNAE 4645-1/01).

5. Ressaltamos que a CNAE deve refletir a atividade econômica principal do estabelecimento, o que não impede a realização de outras atividades secundárias, que também devem ser registradas. Portanto, tendo em vista que a Consulente informa que também exerce o comércio varejista de produtos farmacêuticos, deverá providenciar a inclusão de referida atividade, bem como de outras atividades que porventura desenvolva, em seu Cadastro de Contribuinte (conforme Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, inciso II, alínea "h"), sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do RICMS/2000.

6. Relativamente à "planilha de cálculos" e às notas fiscais anexadas pela Consulente, registramos que tais documentos não foram alvo de análise por parte deste órgão consultivo, cuja competência é a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do RICMS/2000), não se inserindo, portanto, entre as atribuições deste órgão, elaboração ou revisão de cálculos.

7. Feitas essas observações, passaremos a analisar a dúvida apresentada pela Consulente.

8. Quanto à base de cálculo do imposto a ser retido antecipadamente na saída de medicamentos integrantes do "Programa Farmácia Popular do Brasil", devido à impossibilidade de se saber de antemão se eles serão, efetivamente, comercializados no âmbito desse programa, a partir de 1º de janeiro de 2012, passou a surtir efeitos a nova redação dada pelo Decreto 57.816, de 27/02/2012, ao artigo 313-B do RICMS/2000, o qual:

por seu § 1º, passou a estabelecer a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes de medicamento integrante do elenco de produtos disponibilizados no âmbito do "Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular", instituído pelo Governo Federal por meio do Decreto 5.090, de 20 de maio de 2004, e;

por seu § 2º, deixou claro que essa base de cálculo é aplicável "independentemente de a aquisição do medicamento pelo consumidor final ocorrer, ou não, por meio do ‘Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular’."

9. Sendo assim, o contribuinte substituto tributário, a partir de 1º de janeiro de 2012, deve obedecer ao procedimento estabelecido por esse dispositivo para obtenção da base de cálculo do imposto retido antecipadamente na saída de qualquer medicamento que faça parte do "Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular".

10. Da exposição de motivos do referido Decreto 57.816/2012 (OFÍCIO GS-CAT Nº 71-2012), observamos que tal medida teve como objetivo aperfeiçoar o regime de substituição tributária para medicamentos, passando-se a adotar tratamento diferenciado para aqueles abrangidos pelo "Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular".

11. O artigo 269 do RICMS/2000 assim prevê:

"Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;

II - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao fato gerador presumido não realizado;

III - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao valor acrescido, referente à saída que promover ou à saída subseqüente amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

IV - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido em favor deste Estado, referente a operação subseqüente, quando promover saída para estabelecimento de contribuinte situado em outro Estado.

§ 1º - Estando a operação subseqüente amparada por desoneração referida no inciso III, o remetente, observado o disposto no artigo 274, acrescentará no campo "Informações Complementares" do documento fiscal a seguinte indicação: "A Substituição Tributária Não Inclui a Operação do Destinatário - Art. 269 do RICMS".

§ 2º - As situações indicadas no "caput" serão comprovadas na forma estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

§ 3º - O contribuinte substituído também poderá ressarcir-se do valor do imposto retido a maior, na hipótese de superveniente redução da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço.

(...)"

12. Na situação relatada na presente consulta, entendemos que a Consulente, na qualidade de contribuinte substituída, poderá ressarcir-se do valor do imposto retido a maior pelo substituto tributário, visto que se trata de situação análoga à superveniente redução da carga tributária incidente sobre as operações com medicamentos abrangidos pelo "Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular" (Decreto 57.816, de 27/02/2012, que alterou a redação do artigo 313-B do RICMS/2000), conforme autoriza o § 3º do artigo 269 supra transcrito.

13. Dessa forma, esclarecemos que o ressarcimento poderá ser efetuado, alternativamente, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT-17/1999), nas modalidades Compensação Escritural, Nota Fiscal de Ressarcimento ou Pedido de Ressarcimento, isto é, desde que observada a referida Portaria CAT, fica a critério da Consulente optar por qualquer modalidade de ressarcimento prevista no artigo 270 do RICMS/2000:

"Artigo 270 - O ressarcimento de que trata o artigo anterior poderá ser efetuado, alternativamente, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, nas seguintes modalidades (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º e art. 67, § 1º; Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - Compensação Escritural: conjuntamente com a apuração relativa às operações submetidas ao regime comum de tributação, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS;

II - Nota Fiscal de Ressarcimento: quando a mercadoria tiver sido recebida diretamente do estabelecimento do sujeito passivo por substituição, mediante emissão de documento fiscal, que deverá ser previamente visado pela repartição fiscal, indicando como destinatário o referido estabelecimento e como valor da operação aquele a ser ressarcido;

III - Pedido de Ressarcimento: mediante requerimento à Secretaria da Fazenda.

§ 1º - O Pedido de Ressarcimento, no que concerne à sua instrução e apreciação, será processado prioritariamente pelas unidades competentes da Secretaria da Fazenda.

§ 2º - O valor do imposto a ser ressarcido poderá ser utilizado para liquidação de débito fiscal do estabelecimento ou de outro do mesmo titular.

§ 3º - O ressarcimento previsto neste artigo:

1 - não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído por erro, omissão ou apresentação de informações falsas que levem a ressarcimento indevido;

2 - não impõe responsabilidade ao sujeito passivo por substituição, salvo a ocorrência de dolo, simulação, fraude ou a não-observância das disposições previstas na legislação.

§ 4º - Observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, a Nota Fiscal de Ressarcimento, prevista no inciso II, poderá ser autorizada em outras hipóteses. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 46.027, de 22-08-2001; DOE 23-08-2001; Efeitos a partir de 23-08-2001)

(...)"

14. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.