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A empresa acima indicada, estabelecida à ..., ... – MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ..., formula consulta sobre a correta interpretação do § 2º da cláusula primeira do Convênio ICM 44/75, tendo sido o citado parágrafo revigorado pelo Convênio ICMS 68/90.

Neste contexto, a consulente informa que pretende adquirir, em operação interestadual, produtos in natura tais como: alho, cebola, batata lavada, pera, maçã, uva, morango, melão, nectarina, ameixa e pêssego, sendo que esses produtos são isentos na região Sudeste do país, porém, são tributados no Estado de Mato Grosso.

Alega que, em razão disso não adquire em operação interestadual, haja vista que não há destaque do ICMS, ou seja, não há aproveitamento do crédito do ICMS.

Interpreta que, de acordo com o disposto no § 2º da Cláusula primeira do Convênio ICMS 44/75, está prevista autorização para um crédito presumido equivalente a 7 % (sete por cento).

Nestes termos faz os seguintes questionamentos:

1- É possível se creditar do ICMS nas entradas dessas mercadorias?
2- Caso a resposta seja afirmativa, será um crédito presumido? Qual o código de ajuste que deve ser utilizado na EFD ICMS/IPI para evidenciar esse crédito?

Por fim, declara que não se encontra sob procedimento fiscal, iniciado ou já instaurado, para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta e que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior ou de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Preliminarmente, cumpre informar que, em consulta ao Sistema de Gerenciamento do Cadastro de Contribuintes desta SEFAZ/MT, constatou-se que a consulente está cadastrada neste Estado na CNAE principal 4711-3/02 - Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados e que, desde 01/01/2020, encontra-se enquadrada no regime de apuração normal do ICMS.

Em resumo, a dúvida apresentada se refere à operação interestadual de aquisição de produtos beneficiados com isenção na unidade federada remetente e que, na operação de saída (interna ou interestadual), neste Estado, não estariam amparados pelo mesmo benefício, hipótese em que o Convênio ICM 44/75 prevê como prerrogativa a utilização de crédito presumido equivalente ao valor correspondente à aplicação da alíquota interestadual sobre o valor da operação, mesmo tendo a mercadoria saída da origem em operação interestadual sem tributação (isenta).

Nestes termos, inicialmente é necessário evidenciar o que dispõe o Convênio ICM 44/75, do qual se transcrevem trechos a seguir:

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a isentar do ICM as saídas, promovidas por quaisquer estabelecimentos, dos seguintes produtos:

I - hortifrutícolas em estado natural:

a) abóbora, abobrinha, acelga, agrião, alho, aipim, aipo, alface, almeirão, alcachofra, araruta, alecrim, arruda, alfavaca, alfazema, aneto, anis, azedim;

b) batata, batata-doce, berinjela, bertalha, beterraba, brócolos;

c) camomila, cará, cardo, catalonha, cebola, cebolinha, cenoura, chicória, chuchu, coentro, couves, couve-flor, cogumelo, cominho;

d) erva-cidreira, erva-doce, erva-de-santa-maria, ervilha, espinafre, escarola, endívia, espargo

e) flores, frutas frescas nacionais ou provenientes dos países membros da Associação Latino - Americana de Livre Comércio (ALALC) e funcho;

f) gengibre, inhame, jiló, losna;

g) mandioca, milho verde, manjericão, manjerona, maxixe, moranga, macaxeira;

h) nabo e nabiça;

i) palmito, pepino, pimentão, pimenta;

j) quiabo, repolho, rabanete, rúcula, raiz-forte, ruibarbo, salsa, salsão, segurelha;

l) taioba, tampala, tomate, tomilho e vagem.

(...)

§ 1º A isenção prevista nesta cláusula não se aplica aos produtos nela relacionados, quando destinados à industrialização e ao exterior, ressalvado o disposto no Convênio AE-3/70. (Renumerado o § 1º para parágrafo único pelo Conv. ICMS 106/89, efeitos a partir de 01.12.89)

§ 2º Quando a unidade da Federação não conceder a isenção autorizada nesta cláusula, fica assegurado ao estabelecimento que receber de outros Estados os produtos ali indicados, com isenção do ICM, um crédito presumido equivalente ao percentual da alíquota interestadual do imposto. (Revigorado pelo Conv. ICMS 68/90, efeitos a partir de 05.10.90)

(...)

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, ao implementar as regras do referido Convênio em sua legislação, trouxe o que está disposto no artigo 4º do Anexo IV do RICMS, que trata da isenção objeto da presente consulta, a saber:

Anexo IV do RICMS

CAPÍTULO III - DA ISENÇÃO EM OPERAÇÕES COM PRODUTOS COM ORIGEM NOS REINOS ANIMAL E VEGETAL, PREDOMINANTEMENTE DESTINADOS A USO NA ALIMENTAÇÃO HUMANA

Seção I - Da Isenção em Operações com Produtos Hortifrutigranjeiros e com Flores

Art. 4° Saídas, internas ou interestaduais, dos seguintes produtos, em estado natural, exceto quando destinados à industrialização: (cf. Convênio ICM 44/75 e alterações)

I – abóbora, abobrinha, acelga, agrião, aipim, aipo, alcachofra, alecrim, alface, alfavaca, alfazema, almeirão, aneto, anis, araruta, arruda, aspargo, azedim;

II – batata-doce, berinjela, bertalha, beterraba, brócolis;

III – camomila, cará, cardo, catalonha, cebolinha, cenoura, chicória, chuchu, coentro, cogumelo, cominho, couve, couve-flor;

IV – endívia, erva-doce, erva-de-santa-maria, erva-cidreira, ervilha, escarola, espinafre;

V – funcho, flores e frutas frescas nacionais, exceto ameixa, amêndoa, avelã, banana, castanha, figo, maçã, melão, morango, nectarina, noz, pera, pêssego e uva;

VI – gengibre, inhame, jiló, losna;

VII – macaxeira, mandioca, manjericão, manjerona, maxixe, milho verde, moranga;

VIII – nabiça, nabo;

IX – ovos;

X – palmito, pepino, pimenta, pimentão;

XI – quiabo, rabanete, raiz-forte, repolho, rúcula, ruibarbo, salsa, salsão, segurelha;

XII – taioba, tampala, tomate, tomilho, vagem;

XIII – broto de vegetais, cacateira, cambuquira, gobo, hortelã, mostarda, repolho chinês e demais folhas usadas na alimentação humana.

Parágrafo único O benefício previsto neste artigo implica vedação ao aproveitamento do crédito do imposto referente à entrada no estabelecimento, quando tributada, do produto ou dos insumos empregados na respectiva produção.

Notas:
1. Convênio autorizativo (cláusula primeira).
2. Vigência por prazo indeterminado. (cf. Convênio ICMS 124/93)
3. Alterações do Convênio ICM 44/75: Convênio ICM 14/78 e Convênio ICMS 17/93.
4.Ver também os Convênios ICM 7/80 e 29/83.

Destarte, conforme se observa dos dispositivos do RICMS transcritos, os produtos citados pela consulente não estão contemplados com a isenção, ou seja, não está prevista a isenção para batata e cebola (que não estão presentes na lista), bem como estão excluídos do benefício, explicitamente, os produtos: ameixa, amêndoa, avelã, banana, castanha, figo, maçã, melão, morango, nectarina, noz, pera, pêssego e uva.

Portanto, infere-se que nas saídas internas ou interestaduais dos produtos listados pela consulente, não se aplica a isenção autorizada pelo Convênio ICM 44/75, no âmbito do Estado de Mato Grosso.

Observa-se, ainda, que o Convênio de fato é autorizativo, ou seja, possibilita aos Estados e ao Distrito Federal a prerrogativa de conceder ou não a isenção, conforme sua conveniência. Nestes termos, o Estado que optasse por não conceder a isenção consideraria o crédito relativo à entrada da mercadoria (alíquota interestadual), ainda que a operação tivesse sido contemplada com a referida isenção. Em outras palavras, o Estado que não concedesse a isenção, na saída desses produtos, concederia o crédito equivalente ao imposto devido na origem (de onde vieram os produtos, ainda que contemplados com isenção nessa operação).

Assim, conforme se denota do Convênio, se as frutas frescas forem nacionais ou provenientes dos países membros da Associação Latino - Americana de Livre Comércio (ALALC), às respectivas operações poderia ser concedido o benefício de isenção, contudo, se o Estado não o fizesse, ainda que a operação anterior tivesse ocorrido com isenção (operação interestadual), nas operações de saída, aquele que optasse por não dar a isenção, permitiria um crédito presumido equivalente ao percentual da alíquota interestadual sob o valor da operação de origem.

Nestes termos, o Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso, ao conceder a isenção prevista no Convênio ICM 44/75 optou por não a conceder aos produtos mencionados pela consulente, assim, as operações de saída desses produtos, sejam interna ou interestadual, serão tributadas normalmente como as demais operações.

Outrossim, conforme se observa da legislação em vigor, ao implementar o Convênio ICM 44/75, do qual Mato Grosso é signatário, a regra prevista no § 2º da cláusula primeira que consiste em conceder um crédito presumido ao contribuinte equivalente ao valor resultante da aplicação do percentual da alíquota interestadual do imposto sobre o valor da operação de origem não foi trazida para o Regulamento deste Estado.

Por conseguinte, não se tratando de mera regra procedimental, sua ausência na legislação estadual resulta na sua inaplicabilidade, haja vista que a concessão de crédito referente a valor não cobrado anteriormente se consubstancia em benefício fiscal, na medida em que resulta em dispensa de tributo, sendo, portanto, condição para sua eficácia a internalização na legislação doméstica (artigo 150, § 6°, da CF).

Feitas essas considerações, em resposta ao questionamento apresentado, conclui-se que não está correta a interpretação do contribuinte em proceder o lançamento do crédito presumido, conforme previsto no § 2º da cláusula primeira do Convênio ICM 44/75, em sua Escrituração Fiscal Digital.

Por conseguinte, não caberá o aproveitamento do crédito correspondente à aplicação da alíquota interestadual sobre o valor da operação de entrada (conforme a origem, 7% ou 12%), para ser deduzido na escrituração fiscal do estabelecimento, por ocasião das saídas que não estão albergadas pelo benefício de isenção do citado Convênio, tendo em vista que a regra prevista no § 2º da sua cláusula primeira não foi incorporada à legislação mato-grossense.

Cabe ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação tem aplicação até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS.

Importa também registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se, que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive, se devido, recolher o imposto ou eventuais diferenças, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo anotado, a consulente ficará sujeita ao lançamento de ofício, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Por fim, assinala-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2º do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, não se submetendo, portanto, à análise da Câmara Técnica pertinente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá – MT, 21 de dezembro de 2021.

Francislaine Cristini Vidal Marquezin Garcia Rúbio

FTE

DE ACORDO:

Adriana Roberta Ricas Leite

Coordenadora – CDCR/SUCOR em exercício

APROVADA.

José Elson Matias dos Santos

Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas