RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 253, de 05 de Dezembro de 2011.

ICMS - Transferência de propriedade de bens e mercadorias referentes à atividade sujeita ao imposto estadual desenvolvida pelo estabelecimento do contribuinte, que também exerce atividades alheias a esse tributo - Versão parcial do patrimônio do estabelecimento para integralização de capital em outra sociedade que mantém atividade no mesmo local da transmitente - As mercadorias e bens do ativo imobilizado, apartados em favor da empresa que irá agregá-los, devem ser objeto de emissão de Notas Fiscais referentes à respectiva saída, com o destaque do imposto quando devido.

1) A Consulente informa que tem por objeto social as seguintes atividades:

1.1) "desenvolvimento de projetos, industrialização, comércio, instalação, manutenção e conserto de fornos de recozimento de vidro e fornos de decoração de vidro";

1.2) "industrialização, comércio, instalação, conserto, manutenção, importação e exportação de esteiras transportadoras de metal e plástico, de telas de arame e de cintos metálicos e demais equipamentos em geral destinados à indústria automática de vasilhames de vidro, bem como fornecimento de matérias-primas e acessórios dos mesmos e a prestação de assessorias e assistência técnica aos usuários desses produtos";

1.3) "administração e locação patrimonial de bens próprios";

1.4) "participação como acionista ou sócia em quaisquer ramos de negócios, no Brasil e no exterior".

2) Menciona que deixará de desenvolver as atividades descritas nos subitens 1.1 e 1.2 dessa consulta, passando "atuar apenas nas atividades e administração e locação patrimonial de bens próprios e de terceiros e de participação como acionista ou sócia em outras atividades".

3) Afirma que "pretende efetuar uma conferência do seu estabelecimento com o respectivo estoque e ativo imobilizado, exceto terrenos e edificações, para aumento de capital" de outra empresa com sede no mesmo endereço do estabelecimento da Consulente.

4) Relata que transferirá "o estabelecimento, atualmente sob sua titularidade, contendo o estoque e o ativo imobilizado relativo a atividade industrial e comercial nele existentes, para a empresa (...), permanecendo com os terrenos e edificações com os quais continuará desenvolvendo sua atividade imobiliária, assim como com restante do patrimônio que não for vertido".

5) Argumenta que "não ocorrerá o deslocamento físico das mercadorias, havendo somente os registros em contas patrimoniais" e que "não haverá a ocorrência do fato gerador do ICMS, uma vez que não ocorrerá circulação de mercadorias em decorrência de alteração meramente escritural, com base em contrato entre as partes".

6) Cita o artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 e os artigos 204 e 232 do RICMS/2000, indagando se "está correto o entendimento de não haverá necessidade de emissão de nota fiscal e nem incidência do ICMS na referida conferência de estabelecimento com o estoque e ativo imobilizado nele existentes, uma vez que não ocorrerá circulação física de mercadorias e de bens do ativo imobilizado, pois essa transferência se processará simplesmente por contrato escrito, fato esse não previsto no RICMS".

7) Em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do imposto estadual sobre circulação de mercadorias.

8) Conforme já assinalado por esse órgão consultivo em outra oportunidade, as boas técnicas contábeis e administrativas lecionam que, ao se desmembrar determinada área de atividade de uma empresa, dando origem a outra, o melhor critério é "alocar à nova empresa os ativos e passivos ligados à operação que está sendo transferida, de forma que cada uma permaneça, após a cisão, com os ativos e passivos correspondentes, como se já existisse uma contabilidade divisional, segregando tais ativos e passivos, bem como os resultados e a posição patrimonial por operação" (Sérgio de Iudícibus e outros, in Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações - Aplicável Também às Demais Sociedades, Editora Atlas, 1992, 3ª ed., páginas 755 e 756).

9) A transformação das sociedades (por incorporação, fusão ou cisão), assim como a alteração de titularidade, são situações fora do alcance da incidência do ICMS. O mesmo não ocorre, necessariamente, com os bens e mercadorias envolvidos nessas transações negociais que, conforme o caso, podem ou não ser alcançados pela incidência do tributo estadual.

10) Na situação analisada, o estabelecimento da Consulente não sofreu transferência na sua titularidade/propriedade, mas apenas sofreu diminuição do seu patrimônio, em virtude do desmembramento de parte de seu estabelecimento para destinação à outra empresa já constituída no mesmo endereço.

10.1) Trata-se, portanto, de hipótese de cisão parcial ou fusão parcial, em que "uma sociedade transfere uma parcela do seu ativo ou patrimônio para outra" (in Cisão de Sociedades no Direito Tributário - Edição Saraiva, 1981, pág. 2).

11) Observe-se que, para as regras do ICMS, o que importa não é se a empresa sofreu uma transformação (cisão, fusão, etc.) total ou parcial, mas sim a definição de se cada estabelecimento, como unidade autônoma que é, foi transferido (e mantido) na sua integralidade. Vale lembrar que uma empresa pode ser composta de inúmeros estabelecimentos e a transferência de um estabelecimento como um todo pode representar apenas o destaque de uma determinada parcela de seu patrimônio.

11.1) Ressalte-se, entretanto, que na hipótese do desmembramento de parcela do estabelecimento, por cisão, as escritas fiscais das sociedades cindida e novéis devem revestir-se de necessária transparência tributária permitindo a identificação, principalmente, das mercadorias que saem de um e entram no outro estabelecimento, bem como para a apuração dos respectivos saldos do ICMS (débitos e créditos).

12) No caso relatado pela Consulente, embora não ocorra o deslocamento físico, no que se refere à atividade sujeita às regras do ICMS, ocorre a saída das mercadorias e bens do ativo imobilizado que são apartados (saídos, retirados) do estabelecimento original (Consulente) para ingressarem (serem admitidos) no estabelecimento já existente, sediado no mesmo endereço (desde 12-10-2010 com inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS).

12.1) Assim, de fato e de direito, ocorre a movimentação de mercadorias e bens que deixam de se abrigar sob o estabelecimento original e passam ao abrigo do estabelecimento que terá seu capital aumentado.

12.2) Esse movimento necessário, fotografado pelos balanços patrimoniais de ambos os estabelecimentos, têm implicações tributárias, não apenas quanto à incidência do imposto, mas, também, no que se refere à correta escrituração dos livros fiscais.

13) Dessa forma, no caso sob análise, embora toda a atividade (bens e mercadorias) relacionada ao ICMS esteja sendo transferida, em princípio, não se trata da hipótese prevista no inciso VI do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996. Não ocorre, aqui, a transferência de um estabelecimento completo, uma vez que o estabelecimento da Consulente continuará desenvolvendo outras atividades, que não serão transferidas, e, por outro lado, o estabelecimento que irá assumir essas atividades vinculadas ao ICMS, deverá integrá-las as que já exerce.

14) Registre-se, nesse sentido, não ser aplicável à situação ora tratada as disposições do artigo 232 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000. Não é possível ao titular do estabelecimento que receberá os bens e mercadorias manter a mesma escrituração fiscal, transferindo para seu nome os livros fiscais em uso pelo estabelecimento original transmitente. Este último deverá fazer os lançamentos nos respectivos livros, referentes às mercadorias e demais bens apartados, conservando-os pelo período legal.

14.1) Os simples registros em contas patrimoniais, mesmo que embasados por contratos escritos de qualquer natureza, não têm o condão de transmitir direitos ou obrigações tributárias, pois estes devem ser apurados por meio de escrituração fiscal, na forma prevista pelos artigos 213 e seguintes do RICMS/2000.

14.2) No presente caso, as mercadorias e bens do ativo imobilizado, apartados do patrimônio do estabelecimento da Consulente em favor da empresa que os irá agregar, devem ser objeto de emissão de Notas Fiscais referentes à respectiva saída, com o destaque do imposto quando devido. Esses documentos deverão ser lançados no livro Registro de Saídas e comporão os lançamentos do livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) - artigos 215 e 223 do RICMS/2000.

14.3) Em contrapartida, esses documentos fiscais serão lançados no livro Registro de Entradas do estabelecimento adquirente, permitindo que, na forma da legislação, quando houver imposto ali destacado, o respectivo valor possa ser aproveitado a título de crédito para fim de apuração do ICMS.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.