ICMS – EC 87/2015 – DIFAL – Mercadorias sujeitas ao complemento de alíquota de 2,5% nas operações internas.

I. No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o § 5º do artigo 2º do RICMS/2000, na hipótese de o destinatário paulista da mercadoria ser consumidor final não contribuinte do imposto, a alíquota interna a ser utilizada pelo remetente será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações internas, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes.

Relato

1. A Consulente, empresa com sede em Manaus/AM, que tem como atividade principal, conforme consulta ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), a fabricação de motocicletas (CNAE 30.91-1-01), informa ter comercializado motocicletas e motonetas por ela fabricadas, classificadas na posição 8711 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, para estabelecimento de pessoa jurídica não contribuinte do ICMS situada no Estado de São Paulo.

2. Acrescenta que, em decorrência da referida operação, a Consulente promoverá a saída de sua fábrica no Estado do Amazonas, nas próximas semanas, dos referidos veículos automotores que serão destinados diretamente – sem qualquer intermediação de concessionária – ao ativo imobilizado de estabelecimento não contribuinte do ICMS, que tem como atividade a locação de motocicletas, situado no Estado de São Paulo, em operação interestadual sujeita à alíquota de 12%.

3. Segue informando que a operação não está sujeita aos ditames do Convênio Confaz nº 51/2000, tendo em vista que a entrega dos veículos não será feita por concessionária, mas sim diretamente pela Consulente (fabricante) ao destinatário final e faz referência ao artigo 2º, inciso XVII, e § 5º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que reproduz a regra contida no artigo 4º, § 2º, da Lei Complementar nº 87/1996; aos Convênios ICMS nº 200/2017 e nº 142/2018; e ao artigo 299, inciso II, do RICMS/2000.

4. Refere-se, ainda, à alíquota interna do imposto no valor de 12%, prevista no inciso X do artigo 54 do RICMS/2000, e ao complemento de 2,5% previsto no seu § 8º, para expor seu entendimento no sentido de que “o percentual de 14,5% não deve ser considerado para definição do DIFAL, mas sim a alíquota interna de 12%, sendo o acréscimo de 2,5% aplicável somente após a definição do valor do DIFAL, caso existente, o que não se verifica na hipótese em comento, já que o resultado é nulo (alíquota interestadual de 12% – alíquota interna 12%)”.

5. Reporta-se às Respostas às Consultas Tributárias nº 24676/2021 e nº 24548/2021, afirmando que elas têm como contexto fático situações análogas à sua e apresenta as seguintes perguntas:

5.1. Considerando-se que a alíquota interna no Estado de São Paulo para esta operação é de 12%, haverá DIFAL a ser recolhido pela Consulente na condição de responsável pela retenção e recolhimento do “DIFAL-ST”?

5.2. Considerando o complemento de alíquota de 2,5%, previsto no § 8° do artigo 54 do RICMS/2000, haverá repercussão desse complemento no cálculo do DIFAL?

Interpretação

6. Sobre o diferencial de alíquotas previsto na Emenda Constitucional 87/2015 (DIFAL), o RICMS/2000 estabelece, em seu artigo 2º, inciso XVII, § 5º, que ocorre o fato gerador do imposto na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado e que, nessa hipótese, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

7. É necessário salientar que o artigo 56 do RICMS/2000 estabelece que o cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual de que trata o § 5º do artigo 2º, nas hipóteses dos incisos XVII e XVIII do artigo 2º, deve observar o seguinte:

7.1. a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes;

7.2. a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela fixada pelo Senado Federal, exceto na hipótese do inciso III;

7.3. caso haja, no Estado de origem, incentivo ou benefício fiscal concedido em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetivamente cobrada pelo Estado de origem.

8. Dos dispositivos citados, pode-se concluir que:

8.1. na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final, contribuinte ou não contribuinte do imposto, localizado em São Paulo, deverá ser adotada a alíquota interestadual e caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual (artigo 2º, § 5º, do RICMS/2000);

8.2. relativamente à responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas, caberá: (i) ao remetente se o destinatário for não contribuinte do imposto; e (ii) ao destinatário, na condição de contribuinte do imposto (artigo 36, § 6º, do RICMS/2000);

8.3. especificamente na hipótese de o destinatário ser consumidor final não contribuinte, o remetente deverá recolher para o Estado de São Paulo a diferença entre a carga tributária efetiva incidente nas operações internas e a alíquota interestadual.

9. Sobre a alíquota interna aplicável à operação da Consulente é importante ressaltar que o inciso X do artigo 54 do RICMS/2000 (item 12 do § 1º do artigo 34 da Lei nº 6.374/1989) estabelece a alíquota de 12% nas operações com veículos automotores realizadas sob o regime jurídico-tributário da sujeição passiva por substituição com retenção do imposto relativo às operações subsequentes e que, de acordo com o § 3º do artigo 54 do RICMS/2000 (§ 6° do artigo 34 da Lei nº 6.374/1989), a alíquota de 12% também será aplicável, independentemente da sujeição a esse regime, “na operação realizada pelo fabricante ou importador que destine o veículo diretamente a consumidor ou usuário final, inclusive quando destinado ao ativo imobilizado.”

10. Deve ser ressaltado que o artigo 54 do RICMS/2000 sofreu a inclusão do § 8º, que implica uma carga tributária de 14,5% na hipótese de seu inciso X, a partir de 1º de abril de 2021.

11. Assim, respondendo objetivamente às indagações formuladas, tendo em vista que o destinatário paulista é consumidor final não contribuinte do imposto, a Consulente deverá recolher o DIFAL ao Estado de São Paulo, uma vez que a carga tributária interna (14,5%) é maior que a alíquota interestadual (12%).

12. Por último ressalta-se que, diferentemente do que afirma a Consulente, as Respostas às Consultas nº 24676/2021 e nº 24548/2021 tratam de situações fáticas e jurídicas distintas da aqui apresentada, tendo em vista que se referem a aquisições realizadas por contribuintes do ICMS (artigo 2º, inciso VI, § 5º, do RICMS/2000).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.