CONSULTA Nº 267, DE 07 DE JUNHO DE 1995

Construção Civil - Estruturas Metálicas - Fabricação e montagem, decorrente de contrato de empreitada e subempreitada de construção civil - Base de cálculo do imposto estadual.

995.

1. A entidade em epígrafe, representativa de atividade econômica, no interesse de suas associadas, formula consulta sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual.

2. Para tanto, relata, na inicial, que muitas de suas associadas são empresas que se dedicam à construção civil, por empreitada e subempreitada, de estruturas metálicas, as quais fabricam em seus estabelecimentos fabris, remetendo-as para montagem e acabamento final no local da obra; não obstante a matéria já tenha sido objeto do Parecer Normativo ICM n.º 4/72 – CAT, é comum as empresas do ramo serem autuadas pela fiscalização estadual, que confundem a operação com venda de mercadorias com montagem, exigindo, assim, a incidência do ICMS sobre o valor total pactuado; o §1º do artigo 464 do RICMS/91, o Decreto (federal) n.º 23.569/33 e a Resolução n.º 218, de 29/06/73, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, considera que a fabricação e montagem de estruturas em geral são obras de construção civil, sujeitas a projeto prévio, engenheiro responsável, fiscalização daquele órgão e todas as demais regras que regulam a realização de obras de engenharia civil; com base nessas regras e no citado Parecer Normativo, a Consulente tem orientado as suas associadas a adotar os procedimentos a seguir transcritos:

" a) toda obra de construção civil em estruturas metálicas devem ser precedidas de projeto elaborado por engenheiro civil responsável, com descrição completa e pormenorizada de suas especificações técnicas, perfis das estruturas, fundações, condições de montagem e acabamento;

b) posteriormente, a construtora assina com o dono da obra ou com a empreiteira principal, contrato de empreitada ou subempreitada de construção civil, com a especificação técnica completa das estruturas a serem fabricadas e montadas na obra; o preço compreende o valor total da obra acabada, com pagamentos dentro do cronograma físico de sua realização;

c) fabricadas as estruturas metálicas no estabelecimento industrial da contratada, são elas remetidas para o local da obra, acompanhadas com Nota Fiscal de Remessa em nome da contratante, valor da remessa fixado em função do custo de fabricação das estruturas metálicas, sobre ele incidindo o ICMS;

d) por ocasião de cada pagamento contratado, a contratada emite Fatura de Prestação de Serviços de Construção Civil, fazendo incidir sobre o seu valor, deduzido o das estruturas metálicas remetidas, o ISS, recolhendo-o à Prefeitura Municipal do local da obra".

3. Considerando a Consulente ser esse o procedimento correto, o qual tem sugerido às suas associadas, pede a confirmação do entendimento ora exposto.

4. A incidência do ICMS está constitucionalmente explicitada e abrange o “valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”, consoante dispõe a alínea “b” do inciso IX do §2º do artigo 155 da Constituição Federal.

5. Preceitos idênticos acham-se expressos no Convênio ICM-66/88 (artigo 2º, inciso VIII), e no artigo 2º, inciso IV da Lei nº 6.374/89, que instituiu o ICMS no Estado de São Paulo, ao indicarem como momento de ocorrência da hipótese de incidência do ICMS o “fornecimento de mercadoria com prestação de serviço:

a) não compreendido na competência tributária do município;

b) compreendido na competência tributária do município, mas que, por indicação expressa de lei complementar, se sujeitar à incidência do imposto de competência estadual”.

6. Por outro lado, a construção civil, atividade prevista nos itens 32 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31/12/68, com as modificações do Decreto-Lei n.º 834/69, e a nova redação dada pela Lei Complementar n.º 56, de 15/12/87, está sujeita ao imposto de competência dos Municípios (ISS), consoante inserto no artigo 156, III, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional n.º 3, de 17/03/93. Rezam os mencionados itens da LC-56/87:

“32 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

34 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM)” (grifos nossos).

7. Na construção civil, consoante se extraí do texto legal acima transcrito, somente ocorre a incidência do imposto no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços (e no recebimento de mercadoria ou bem importados do exterior, pois, neste caso, o requisito da habilidade não é exigido para caracterizar a sujeição passiva na ocorrência da mencionada hipótese de incidência: ( artigo 2º, V, c.c. o artigo 7º , § 1º, item 13 e § 3º, ambos da Lei nº 6.374/89, que correspondem aos artigos 2º, V, c.c. o artigo 9º , § 1º, item 13 e § 2º, os dois do RICMS/91), donde se conclui que, no fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros, pelo prestador de serviços, não ocorre o fato gerador do ICMS.

8. Muito embora a legislação federal não forneça o conceito de construção civil, tampouco de serviços auxiliares da construção, a legislação tributária do Estado de São Paulo expressamente define empresa de construção civil, assim considerada “toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro”, entendendo-se por obras de construção civil, quando decorrentes de obras de engenharia civil (artigo 464 do RICMS/91, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91):

“1 - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

2 - construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;

3 - construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

4 - construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento;

5 - obras de terraplenagem, de pavimentação em geral;

6 - obras hidráulicas, marítimas ou fluviais;

7 - obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás;

8 - obras de montagem e construção de estruturas em geral”. (grifos nossos)

O §2º do citado artigo 464 acrescenta que “o disposto neste capítulo aplica-se também aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução de obra, no todo ou em parte”.

9. Consoante a relação ora reproduzida, é certo que a montagem de estruturas metálicas, quando decorrente de obra de engenharia civil, se enquadra no conceito de construção civil supra mencionado.

10. Não basta, porém, que as estruturas metálicas sejam aplicadas na obra, para que se configure a montagem como atividade relacionada à construção civil. É necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

a) que o fornecimento da mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

b) que a obra se caracterize como de engenharia civil.

11. Colocadas essas premissas, temos que as operações enfocadas podem comportar duas situações tributárias distintas:

A) Montagem de estruturas metálicas decorrente de obra de engenharia civil, vinculada a contrato de empreitada ou subempreitada formalmente celebrado entre as partes.

Neste caso, são tributados pelo ICMS os fornecimentos das mercadorias produzidas fora do local da obra, assim considerada toda e qualquer mercadoria submetida a uma operação de industrialização. É a exceção contida nos itens 32 e 34 da Lista de Serviços. O fornecimento de mercadoria adquirida de terceiros pelo empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra a seu cargo, e desde que não sofra qualquer espécie de industrialização fora do local da obra, está beneficiado com a não incidência do ICMS (artigo 465, II, do RICMS/91). Na situação sob exame o valor correspondente à montagem da estrutura metálica não integra a base de cálculo para efeito de recolhimento do imposto estadual.

No que tange à base de cálculo do ICMS, relativa ao fornecimento das estruturas metálicas produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da obra, corresponde ao preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, consoante dispõe a letra “b” do inciso III do artigo 24 da Lei n.º 6.374/89, c.c. o artigo 2º , IV , “b” , do mesmo diploma legal (que corresponde ao art. 39 , inciso III, “b” , c.c. o art. 2º , IV , “b” , ambos do RICMS/91).”

B) Venda dos produtos fabricados com execução de serviços de montagem

Em ocorrendo saída de estruturas metálicas produzidas pelos remetentes (fora do local da obra), e/ou adquiridas de terceiros, com montagem, sem a observância dos requisitos aqui focalizados, a operação ficará sujeita ao ICMS, pelo valor total, compreendendo o montante das mercadorias e dos serviços prestados (artigo 2º , IV , “a” , c.c. artigo 24, III, “a”, ambos da Lei nº 6.374/89, e artigo 2º, IV, "a", c.c. artigo 39, III, "a", do RICMS/91).

12. Verifica-se, do exposto, que a orientação consubstanciada no Parecer Normativo ICM n.º 4/72 – CAT , a não ser pela atualização dos fundamentos legais que a embasaram à época, não destoa, em sua essência, da explicitada nesta Resposta.

Célia Barcia Paiva da Silva
 Consultora Tributária.

 De acordo

Mozart Andrade Miranda
 Consultor Tributário Chefe ACT.

 De Acordo

Cirineu do Nascimento Rodrigues
 Diretor da Consultoria Tributária  Substituto.

Aprovo

Clóvis Panzarini
 Coordenador da Administração Tributária