ICMS – Regime especial de tributação para o fornecimento de alimentação – Decreto 51.597/2007 – Padaria ou confeitaria.

I. O regime especial de tributação, instituído pelo Decreto 51.597/2007, é direcionado aos contribuintes que exerçam, preponderantemente, a atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas.

II. Fornecimento de alimentação, para fins de aplicação do Decreto 51.597/2007, corresponde à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, admitindo-se, desde 15/01/2021, que haja fornecimento, independentemente do local onde ocorra o seu consumo (delivery, portanto).

III. Alimentos adquiridos para revenda não correspondem ao “fornecimento de alimentação”, e sim à “saída de mercadorias”.

IV. Os estabelecimentos que exercem preponderantemente as atividades classificadas nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da CNAE somente podem optar pelo regime em análise se exercerem, de forma secundária, alguma atividade relacionada ao fornecimento de alimentação.

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce atividade principal de “padaria e confeitaria com predominância de revenda” (CNAE: 47.21-1/02) e atividade secundária de “comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente” (CNAE: 47.29-6/99).

2. Relata que “produz e vende em seu estabelecimento, doces, salgados e sorvetes para consumo imediato emitindo Cupom Fiscal – SAT”.

3. Entende que suas operações estão sob o amparo do regime especial de tributação do ICMS estabelecido pelo Decreto 51.597/2007 e pela Portaria CAT 31/2001.

4. Acrescenta que comercializa produtos destinados ao consumo imediato, tais como cookies, cocadas, bombons, dentre outros listados na consulta, mencionando que são oferecidos em copos de plásticos ou de papelão ou em saquinhos de papel.

5. Transcreve trechos da Portaria CAT 31/2001 e, em seguida, menciona que a legislação não esclarece se o produto produzido para o seu consumo imediato poderá, após a emissão do CF-e SAT, ser entregue na casa docliente consumidor final (delivery), nem a “quantidade de refeição unitária" que poderá ser enviada.

6. Menciona que alguns de seus clientes solicitam entrega por “delivery” e que outros solicitam encomendas em quantidade maior para o consumo em festas de aniversário e que deseja atender tal público sem alterar o formato de venda já realizado, “com a utilização das mesmas embalagens e porções unitárias, porém, acondicionando os produtos unitariamente em sacolas de papel ou plástico para suportar a viagem para não danificarem os produtos”.

7. Diante do exposto, entendendo que “poderia manter a forma de tributação do ICMS prevista no Regime Especial previsto na Portaria CAT 31/2001 e Decreto 51.597/2007” relativamente às “operações de vendas” dos produtos listados na consulta, indaga se seu entendimento está correto.

Interpretação

8. Inicialmente, é preciso pontuar que a presente resposta não analisará se os “copos de plásticos ou de papelão ou saquinhos de papel” e “sacolas de papel ou plástico” citados no relato estão abrangidos pela sistemática de tributação prevista no Decreto 51.597/2007, porque não foi objeto de indagação.

9. Relativamente às disposições do Decreto 51.597/2007, alguns esclarecimentos se fazem necessários:

9.1. o regime especial de tributação instituído pelo Decreto 51.597/2007 é direcionado aos contribuintes que exerçam, preponderantemente, a atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como às empresas preparadoras de refeições coletivas;

9.2. “fornecimento de alimentação” corresponde à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, admitindo-se, desde 15/01/2021, que haja fornecimento, independentemente do local onde ocorra o seu consumo (delivery, portanto);

9.3. alimentos adquiridos para revenda não correspondem ao “fornecimento de alimentação”, e sim à “saída de mercadorias”, logo, ainda que essa atividade seja preponderante, não pode servir de parâmetro para o enquadramento nesse regime, que tem como condição a preponderância no fornecimento de alimentação;

9.4. os códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da CNAE não compreendem a atividades de fornecimento de alimentação, conforme indicado nas Notas Explicativas dos referidos códigos, disponíveis no endereço eletrônico da Comissão Nacional de Classificação – CONCLA (www.cnae.ibge.gov.br). Assim, esta Consultoria Tributária entende (a exemplo do exposto nas Respostas a Consulta 4378/2014 e 25987/2022) que os estabelecimentos que exercem preponderantemente as atividades classificadas nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da CNAE somente podem optar pelo regime em análise se exercerem, de forma secundária, alguma atividade relacionada ao fornecimento de alimentação.

10. Diante do exposto, tendo em vista que a Consulente (i) exerce a atividade de “padaria e confeitaria com predominância de revenda”, classificada no código 47.21-1-02 da CNAE, e que (ii) não exerce qualquer atividade relacionada ao fornecimento de alimentação, conforme se verifica das atividades cadastradas no CADESP e na JUCESP, conclui-se, s.m.j., que não pode optar pelo regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, restando prejudicados os questionamentos trazidos à análise.

11.Por fim, recomendamos que a Consulente se dirija ao Posto Fiscal para buscar orientação sobre como pode regularizar sua situação, valendo-se do instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.