CONSULTA Nº 268 DE 14 DE SETEMBRO DE  2004.

Venda à ordem – Alíquotas aplicáveis em operações entre contribuintes do ICMS – Conceito legal de contribuinte – Considerações.

1. A Consulente informa que produz capas de chuva e luvas de plástico descartáveis (código NCM 3926.20.00). Expõe, em síntese, que realiza vendas dos seus produtos para adquirentes no Estado de São Paulo e em outros Estados, que em sua maioria são “contribuintes do ICMS” (possuem Inscrição Estadual); que eventualmente realiza vendas para consumidor final (não possui Inscrição Estadual); que realiza operações exclusivamente comerciais, nas quais não há prestação de serviços, e que a entrega é feita por terceiros. Informa, ainda, que se utiliza do “recurso da venda à ordem”.

2. Diante do exposto, indaga se pode considerar como contribuinte do ICMS toda empresa que possui Inscrição Estadual. A seguir, indica as operações que pretende praticar e indaga qual é a correta alíquota aplicável:

2.a) – A Consulente, por seu estabelecimento paulista, venderá mercadoria para empresa situada também em São Paulo e que, também, é contribuinte do ICMS, porém, a entrega será efetuada no Estado do Paraná;

2.b) – A Consulente venderá mercadoria para empresa situada em Brasília (DF), também contribuinte do ICMS, porém, a entrega será efetuada no Estado do Paraná;

2.c) – A Consulente venderá mercadoria para empresa situada no Estado do Rio Grande do Sul, também contribuinte do ICMS, porém, a entrega será efetuada em estabelecimento no Estado de São Paulo.

3. De início, em resposta à indagação a respeito de se poder ou não considerar como contribuinte do ICMS todo aquele que possui inscrição estadual, esclarecemos que o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, por seu artigo 9º, dispõe: “Artigo 9º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (Lei 6.374/89, art.7º, na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, III).

3.1. Registre-se, contudo, que em muitos casos é obrigatória ou facultativa a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de pessoas naturais ou jurídicas não caracterizadas como contribuintes. Na legislação paulista, o referido Regulamento disciplinou a matéria nos seus artigos 19 a 31, inclusive quanto aos casos de dispensa, suspensão ou cassação e outros aspectos.

3.2. Dessa forma, pela análise dos dispositivos legais, observa-se que a mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado não é o bastante para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário. A inscrição, como tem sido assinalado por este órgão consultivo, é “elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto”, uma vez que contribuinte do ICMS, juridicamente, é aquele que pratica aquelas situações definidas como hipóteses de incidência.

3.3. Assim, tendo em vista que a atribuição da qualidade de contribuinte do ICMS está vinculada à prática habitual do fato gerador do imposto (hipótese de incidência) e não à mera detenção de inscrição estadual, muitas pessoas naturais ou jurídicas possuidoras de inscrição estadual não se qualificam como contribuintes desse imposto (ex: regra geral, órgãos públicos, empresas de construção civil, etc.).

3.4. Em dúvida, a Consulente só deverá aplicar a alíquota interestadual nas saídas de mercadorias destinadas a outras unidades da Federação, mediante a declaração do destinatário comprador de que é efetivamente contribuinte do imposto estadual.

3.5. Regra geral, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes do ICMS, independentemente de estarem ou não inscritos no Cadastro de Contribuintes dos seus respectivos Estados ou do Distrito Federal, a Consulente deverá utilizar a alíquota prevista para as operações internas – 18% ( artigo 52, inciso I, combinado com o artigo 56, ambos do RICMS/2000) – observadas as considerações expostas nos subitens anteriores.

4. Quanto às indagações sobre as alíquotas aplicáveis nas operações indicadas, preliminarmente, convém esclarecer que este órgão consultivo tem se manifestado no sentido de que “venda à ordem pode ser entendida como aquela em que o vendedor, após acertada a operação, aguarda a ordem do comprador (adquirente originário) indicando a empresa à qual deva ser entregue, efetivamente, a mercadoria (adquirente final)”. Portanto, a venda à ordem pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três titulares (empresas) distintos. Assim, considerando que as indagações formuladas dizem respeito a operações entre contribuintes do imposto, submetidas às regras do artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, responderemos na mesma ordem em que foram feitas, nos seguintes termos:

4.1. No caso do item “2.a” desta resposta, em que o contribuinte paulista vende mercadoria para outro contribuinte paulista e se obriga a entregá-la para terceiro, situado em outro Estado, por conta e ordem do adquirente, observando as regras do artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, esclarecemos que a sua operação própria é interna e a alíquota aplicável, regra geral, é a prevista no artigo 52, I, do RICMS/2000. Tal conclusão decorre da análise dos artigos 2º, inciso I, e 36, inciso I, do RICMS/2000 que determinam: “Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (...): I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (...)”; “Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é (...): I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) onde se encontrem, no momento da ocorrência do fato gerador; (...)”.

4.1.1. Observe-se que, no caso, o vendedor remetente e o adquirente original estão situados em território paulista e que a operação efetuada pelo adquirente original, ao vender a mercadoria para outro Estado, é que será caracterizada como interestadual. O vendedor remetente (a Consulente) apenas se obrigará a entregar a mercadoria para a pessoa e no local indicados por seu cliente, o que poderá ser feito com Nota Fiscal de Remessa, emitida nos termos do artigo 129, §2º, 2, “a”, do RICMS/2000.

4.2. Quanto à indagação do item “2.b”, sobre a venda de mercadoria pela Consulente para empresa situada em Brasília (DF), com a entrega a ser efetuada em estabelecimento de contribuinte do ICMS pertencente a outra empresa situada no Estado do Paraná, este órgão consultivo tem entendido que, nessa operação interestadual, a alíquota aplicável é aquela determinada para o Estado de efetivo destino das mercadorias. Na análise dos fatos, para efeitos fiscais, deve prevalecer a absoluta singeleza, ou seja, os efeitos fiscais decorrem dos fatos concretos ocorridos em território paulista, com abstração dos possíveis negócios ocorridos entre os contribuintes situados em outros Estados.

4.2.1. Sob essa ótica, tendo-se em conta o princípio da territorialidade, será tributada em São Paulo a saída da mercadoria com a alíquota determinada para o Estado de destino, no caso o Paraná. Assim, na operação indicada, a alíquota a ser aplicada é a de 12% (doze por cento).

4.3. Quanto à indagação do item “2.c”, sobre a venda pela Consulente de mercadoria para empresa do Rio Grande do Sul, mas com entrega a ser feita a terceiro em São Paulo, observamos que se trata de operação interna.

4.3.1. Registre-se que, ressalvada a hipótese de que trata o subitem 4.1, em que o vendedor remetente e o adquirente original são paulistas, a alíquota interestadual se aplica apenas quando a entrega é feita a destinatário situado em outro Estado, pois não é a Nota Fiscal que define uma operação interestadual, mas a saída física da mercadoria de um Estado para outro (conforme acórdão da 2ª T. Do STJ – mv – Resp. 37033 – SP, Rel. para o Ac. Ministro Ari Pargendler, j. Em 06/08/98 – DJU 1 31/08/98, pág. 54).

4.3.2. Por outro lado, o Egrégio Tribunal de Alçada Civil deste Estado (Apelação nº 240.990), negou agasalho à pretensão do Fisco paulista de cobrar o ICMS de contribuinte paulista que efetuara transmissão de propriedade de mercadoria que adquirira no Estado do Paraná e que nunca saíra fisicamente daquele Estado. Além disso, a Lei 6.374/89 (artigo 23, § 3º) e o RICMS/2000 (artigo 36, § 4º) ao disporem sobre o local da operação ou prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, presumem interna a operação se o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista, com destino a outro Estado ou a efetiva exportação.

4.3.3. Assim, conclui-se que, na venda efetuada por estabelecimento paulista para empresa de outro Estado, com a entrega a ser efetuada a terceiro em território paulista, a operação será considerada interna e a alíquota aplicável, regra geral, é a prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, tendo em vista o princípio da territorialidade e o fato de a circulação da mercadoria se dar exclusivamente dentro do Estado de São Paulo.

Raimundo da Silva Costa
Consultor Tributário

De acordo

Elaise Ellen Leopoldi
Consultora Tributária Chefe  3ª ACT

Guilherme Alvarenga Pacheco
Diretor Adjunto da Consultoria Tributária .