CONSULTA Nº 272, DE  20 DE ABRIL DE  1995

Aquisição de materiais e de bens de outras unidades da Federação – Cálculo do Imposto – Alíquota.

1. A Consulente, empresa que atua somente no ramo de prestação de serviços, especificamente na área de construção civil, por regime de empreitada e administração, executando também obras hidráulicas, incorporação imobiliária e serviços de engenharia em geral, informando que no desenvolvimento de suas atividades habituais não pratica comércio ou operações relativas à circulação econômica ou jurídica de mercadorias; que o material adquirido de terceiros é utilizado nas obras que executa, não produzindo material fora do local da obra onde executa seus serviços; que as suas atividades econômicas são tributadas pelo ISS, de competência municipal; que a inscrição da empresa no Cadastro do Estado não significa nem caracteriza a condição de contribuinte do ICMS, cujo único objetivo é o cumprimento de uma obrigação acessória prevista na legislação de alguns Estados da Federação; que o § 2º do artigo 155 da CF estabelece sobre a aplicação de alíquotas nas operações e prestações interestaduais com consumidor final, e, por derradeiro, entendendo ela que a condição do destinatário (de ser ou de não ser contribuinte do ICMS) é que determina a alíquota desse imposto e não da natureza da operação que foi por ela realizada, formula as seguintes questões:

"1. A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entende que uma empresa de construção civil, no exercício exclusivo e rotineiro das suas atividades, é, ou não é contribuinte do ICMS? Qual a condição básica legal para caracterizar uma empresa de construção civil como contribuinte do ICMS?

2. Se na aquisição de materiais procedentes de outros Estados e destinados a aplicação nas obras que executa neste Estado, deve-se o diferencial de alíquota?

3. Que alíquota deve ser utilizada pelo fornecedor fora do Estado, quando a Consulente adquirir materiais para aplicação nas obras que executa ou quando adquirir bens para seu ativo fixo procedentes de outros Estados?

4. As notas fiscais de aquisição de materiais e ativos procedentes de outros Estados da Federação, com destaque do ICMS calculado à alíquota interna, implicam para a Consulente (na condição de adquirente local) ter que recolher diferencial de alíquota para o Estado de São Paulo

5. E se essas mesmas notas fiscais (procedentes de fornecedores de outros Estados da Federação) vierem com destaque do ICMS calculado à alíquota interestadual, implica para a Consulente, na condição de adquirente local, que atua exclusivamente no ramo de construção civil, ter que recolher diferencial de alíquota do ICMS?

6. Além da citação do artigo 155, da Constituição Federal, que dispositivo legal do Estado de São Paulo os canteiros de obra da Consulente pode citar em seus pedidos de compra para indicar que não é contribuinte do ICMS?”.

2.A construção civil, atividade prevista nos itens 32 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n.º 406, de 31/12/68, com as modificações do Decreto-Lei n.º 834/69, e a nova redação dada pela Lei Complementar n.º 56, de 15/12/87, está sujeita ao imposto de competência dos Municípios (ISS), consoante inserto no artigo 156, III, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional n.º 3, de 17/03/93. Rezam os mencionados itens da LC-56/87:

“32 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

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34 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM)” (grifos nossos).

3. Na construção civil, consoante se extrai do texto legal acima transcrito, somente ocorre a incidência do imposto no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, e no recebimento de mercadoria ou bem importados do exterior (neste caso, o requisito da habitualidade não é exigido para caracterizar a sujeição passiva na ocorrência da mencionada hipótese de incidência, como se infere do artigo 2º, V, c.c. o artigo 7º, §1º , item 13 e §3º, ambos da Lei nº 6.374/89, que correspondem aos artigos 2º, V, c.c. o artigo 9º, §1º, item 13 e §2º, os dois do RICMS/91).

4. O fato de a empresa de construção civil estar obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado, para efeito de cumprimento das obrigações fiscais estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação, não basta para caracterizar a condição de contribuinte do ICMS das aluídas empresas. Essa situação não se modifica ainda que a empresa de construção civil pratique as operações elencadas no item precedente, as quais, em ocorrendo, sujeitar-se-ão à incidência do imposto estadual; no que respeita ao exercício da atividade aqui examinada (construção civil), a Consulente permanece submetida ao campo de tributação do ISS.

5. Colocadas essas premissas, passa-se à solução das questões propostas, guardadas a mesma ordem e a mesma numeração de identificação da peça vestibular:

1,2 e 3 – A Consulente, ao explorar a atividade de construção civil, não se enquadra na condição de contribuinte do ICMS, a não ser nas hipóteses enfocadas no item 3 desta Resposta. Assim sendo, inexigível será o diferencial de alíquota ao Estado de São Paulo relativamente às aquisições provenientes de outras unidades da Federação, de material para a utilização nas obras e de bens destinados ao ativo imobilizado, até porque, nestes casos, os fornecedores sitos em outro Estado deverão aplicar a alíquota reservada à operação interna, nos expressos termos do artigo 155, § 2º, VII. “b”, da CF/88. Dessa forma, inaplicável, à Consulente, o disposto no artigo 104 do Regulamento do ICMS, com relação às compras ventiladas.

Para o efeito supra, deve a Consulente, por ocasião da aquisição e/ou de bens de outra unidade da Federação, fornecer declaração aos vendedores das mercadorias, atestando a sua condição efetiva de não contribuinte do imposto estadual, para que os remetentes possam adotar a alíquota condizente com a situação do adquirente (aqui, a Consulente), à luz do que preceituam a legislação constitucional e infraconstitucional.

4 e 5 – Não, pelos fundamentos expostos nesta resposta, e as conclusões aqui alcançadas.

6. A Consulente poderá mencionar que se trata de empresa de construção civil, não contribuinte do ICMS, com fulcro nos itens 32 e 34 da lista de Serviços anexa à Lei Complementar n.º 56/87 e na Resposta à Consulta n.º 272/95. Informará, ainda, que a alíquota aplicável, no caso, será a interna do Estado fornecedor do material e/ou bem, consoante preceitua o artigo 155 § 2º, VII, “b” da CF/88.

6.Por oportuno, releva notar que o entendimento ora esposado tem sido o sufragado pelos nossos Tribunais Judiciários, como se infere, v.g. do acórdão unânime da 1ª Turma do STJ, proferido no RMS 3.456-9/DF, sendo relator o Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 17/10/94, publicado no DJU, de 14/11/94, pág. 30.917, cuja ementa se reproduz:

“Tributário – Empresa de Construção Civil – ICMS – Compra de material – Operação interestadual – incidência – DL n.º 406/68, art.8, § 1º - ADCT, art. 34, § 8º .

Não é lícito, aos Estados, modificar, através de convênios, o DL n.º 406/68, para – em operações interestaduais – submeter as empresas de construção civil ao tratamento previsto no artigo 155, VII, “ a ” da Constituição Federal”.

Célia Barcia Paiva da Silva
Consultora Tributária

 De Acordo

 Cássio Lopes da Silva Filho
 Diretor da Consultoria Tributária