Texto

.....representada por ....., com endereço na ....., inscrita no CNPJ sob o nº ....., no CCE/MT com o nº ..... e CNAE 4789-0/99 – Comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente, mediante expedientes de fls. 02 a 17, formula consulta sobre o ICMS incidente na importação de aeronaves.

Para tanto, EXPÕE que:

· O motivo da consulta foi gerado pela não concessão do visto na Guia de Liberação de um avião, via Porto Seco de Cuiabá, por conta e ordem de encomendante determinado realizada em dezembro 2010, sendo que a consulente, anteriormente já havia feito importações de aviões, sem nenhum óbice (fl. 02);

· Pretende continuar a importar via Porto Seco de Cuiabá e não através de outros Estados (fl. 02);

· É beneficiária do PRODEIC, Resolução 232/2010 – CEDEM, para usufruir dos benefícios previstos para importação de produtos processados em recintos de Porto Seco Mato Grosso (fl. 02);

· Este benefício consiste no diferimento do ICMS na operação de importação e na carga final de 2% nas operações interestaduais (fl. 02);

· Estas importações de aeronaves, realizadas pela consulente, atendem ao artigo 33 da Lei 7.958/2003; sendo que o § 4º do artigo 32 do Decreto l.432/2003 prevê:

“Caberá a autoridade fiscal estadual apor o visto no campo próprio da Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS apenas com base na documentação apresentada, quando esta for referente a mercadorias com dimensões ou características físicas que não permitam a armazenagem física no recinto alfandegado e o seu desembaraço aduaneiro esteja sendo realizado em recinto alfandegário localizado em território mato-grossense. (fls. 02 e 03).

Contra a alegação do fiscal de tributos da SEFAZ/MT de que a consulente não pode realizar a importação por conta e ordem de terceiros, a interessada entende que é necessário considerar o que segue (fl. 03 e 04):

· A empresa é credenciada junto à SEFAZ/MT para realizar importação via Porto Seco e a usufruir dos benefícios previstos no Decreto 1.432/2003 e tem como atribuições: exportação, importação, agenciamento de operações, financiamento, representação comercial, assessoria tributária e fiscal;

· A operação em questão é a de compra e ordem de encomendante determinado (sic). O cliente (encomendante) faz o pedido para a trading, que é o importador efetivo (...);

· A CF/88 estabelece na alínea ‘a’ do inciso IX do § 2º do artigo 155, que o ICMS cabe ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria;

· A LC 87/96 no § 2º do artigo 2º prevê que a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua;

· Ainda, LC 87/96 declara na alínea ‘d’, inciso I, Artigo 11, que em se tratando de mercadoria ou bem importado do exterior, o local da operação, para os efeitos da cobrança do imposto é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;

· Acredita que os dispositivos abaixo transcritos da Lei Estadual 7.098/98 amparam a operação de importação por conta e ordem de terceiros e a manutenção do benefício fiscal:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

IX - do desembaraço aduaneiro das mercadorias ou bens importados do exterior; (Nova redação dada pela Lei nº 7.611/01)

(...)

§ 2º Na hipótese do inciso IX, a entrega pelo depositário, após o desembaraço aduaneiro, de bem ou mercadoria importada do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário.

(....)

Art. 5º Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às disposições estabelecidas no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

(...)

§4º Observado o disposto no Parágrafo único do Art. 24 e nos Arts. 35-A e 35-B, não se reconhecerão isenção, crédito, redução de base de cálculo, outras desonerações integrais ou parciais, ou qualquer outro benefício fiscal à operação ou prestação de serviço irregular ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular.

Com base no que foi exposto acima, a CONSULENTE CONCLUI (fl. 04) que:

· A empresa pelas suas finalidades, por estar estabelecida no Estado de Mato Grosso e, também por se encontrar enquadrada para usufruir dos benefícios previstos para importação de produtos processados em recinto de Porto Seco instalado em território mato-grossense, pode operar gozando o direito a estes benefícios fiscais;

· A empresa tem direito ao benefício fiscal porque a operação é regular e está acobertada por documento fiscal idôneo e regular;

· O ICMS pertence ao Estado onde ocorrer a entrada física do bem importado;

· O procedimento realizado pela consulente está em conformidade legal, tanto com relação à Constituição Federal, à Legislação Federal Específica e à Legislação Estadual referente ao ICMS e ao direito de usufruir do benefício fiscal.

Por fim, SOLICITA:

· Manifestação desta Gerência sobre a matéria para evitar insegurança nas realizações futuras de transações comerciais via Porto Seco no Estado de Mato Grosso (fl.05);

· Seja aposto o visto no campo próprio da Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS – GLME – DI nº ..... – R$ 1.737.969.73, com base na documentação apresentada e com fundamento nos §§ 4º e 5º do artigo 32 do Decreto 1.432/2003.

JUNTOU cópias do (a):

· Contrato Social (fls. 06 a 09);

· Procuração (fl. 10 a 13);

· DANFE referente NF-E nº 13 emitida pela consulente, natureza da operação: Aquisição Remessa por Conta e Ordem (fl. 14);

· Expediente protocolada sob nº ....., de 20.12.2010 e endereçada à Gerência de Controle de Comércio Exterior – GCEX com requerimento de que seja aposto o visto no campo próprio da Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS – GLME – DI nº ..... – R$ 1.737.969.73 (fl. 15);

· GLME em referência onde consta como (fl. 16):

É O RELATÓRIO.

Entende-se que a consulente está equivocada em suas conclusões.

Sobre a matéria, a legislação citada pela consulente, estabelece:

Constituição Federal de 1988:

“Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

IX - incidirá também:

(...)

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

Lei Complementar 87/96

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:

(...)

d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;

(Foi grifado)

Sobre os citados dispositivos constitucionais, o Ministro Cezar Peluso em seu Voto-Vista (Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, Recurso Extraordinário nº 268.586-1/SP. Rel. Min. Marco Aurélio, D.J. 18.11.20050), faz uma interpretação sistemática para descrever o vocábulo destinatário a que se refere a CF/88, para assim, fundamentar o seu posicionamento:

“(...)

4. A questão é constitucional e radica-se na interpretação da cláusula final do art. 155, § 2º, IX, ‘a’, da Constituição da República, o qual estatui:

‘... cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;’

(...)

O termo destinatário, contido no trecho final do art. 155, § 2º, IX, ‘a’, da Constituição, deve ser lido e interpretado e consonância com o preceito que, nesse mesmo texto, combinado com o disposto no inc. II do caput do art. 155, outorga ao Estado competência para instituir ICMS na importação. Ou seja, destinatário da mercadoria é quem figura como contraente no negócio jurídico que dá origem à operação material de importação, seja esta realizada diretamente, seja por intermédio de terceiro, como, p. ex., de prestador de serviço, trading, etc...

Debaixo do ato material da importação, devem discernir-se, pelo menos, duas situações ou hipóteses: i) o importador é o próprio destinatário da importação, porque, como figurante do negócio jurídico subjacente, compra para uso próprio ou para revenda; ou ii) o importador é contratado, mediante outro negócio jurídico, apenas para intermediar e facilitar a celebração do negócio jurídico de compra e venda entre o adquirente, que é o destinatário da mercadoria, e o vendedor, estabelecido no estrangeiro.

Em ambas hipóteses, o local do desembaraço não tem relevância alguma para efeito de identificação do sujeito passivo do tributo, mas tão-somente para determinação do aspecto temporal da regra matriz de incidência, ou seja, para definir o momento em que o tributo se considera devido, (...)

(Negrito não consta no original).

Portanto, o ICMS é devido ao Estado em que estiver situado o destinatário final da mercadoria, mesmo que a operação de importação seja realizada por outro estabelecimento localizado em outra unidade da federação.

Ainda, quanto à expressão destinatário da mercadoria trazida pelo texto constitucional, a jurisprudência dominante é no sentido de que na importação intermediada, o ICMS deve ser recolhido ao Estado onde se localiza o destinatário final do bem importado (real adquirente / importador de fato), sendo irrelevante o fato de a internalização ou o despacho aduaneiro ter sido processado por estabelecimento intermediário (importador por conta e ordem de terceiros) situado em outra Unidade da Federação, como se observa no julgamento do Recurso Especial nº 1036396 pelo Superior Tribunal de Justiça:

Processo; REsp 1036396

Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Data da Publicação:12/05/2009

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.036.396 - MG (2008/0047046-2)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : CAMARGO CORREA CIMENTOS S.A

ADVOGADO : LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO E OUTRO(S)

RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADOR : CARLOS JOSÉ DA ROCHA E OUTRO(S)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. IMPORTAÇÃO

INTERMEDIADA. COMPETÊNCIA. DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto com fundamento nas alíneas "a" e 'c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal/1988, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (fl. 570):

ICMS - IMPORTAÇÃO INDIRETA - SUJEITO ATIVO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - IMPROCEDÊNCIA - HONORÁRIOS - APLICAÇÃO DO ART. 20, § 4º, DO CPC.

1) Conforme preceito constitucional cabe ao Estado destinatário da mercadoria importada a arrecadação do ICMS, ainda que desembaraçada através de importador localizado em outro Estado da Federação.

2) ..............................................

É o relatório. Passo a decidir.

Sobre o assunto, esta Corte possui entendimento assente no sentido de que, nos termos do art. 155, IX, "a", da CF/88, na importação de mercadoria do exterior, o sujeito passivo do ICMS é o seu destinatário. Assim, se houve intermediação no processo de importação, o imposto caberá ao ente federado em cujo território situa-se o destinatário final da mercadoria.

Confiram-se estes precedentes:

TRIBUTÁRIO - ICMS - IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA - TITULAR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ESTADO DO MARANHÃO - DOMICÍLIO DO IMPORTADOR – LEI COMPLEMENTAR N. 87, ART. 11, I, A E ART. 155, § 2º, IX, A, DA CF/88 -PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE.

1. Na importação de mercadoria do exterior, o sujeito passivo do imposto sobre a circulação de mercadorias é o seu destinatário, nos termos do art. 155, IX, a, da Carta Magna.

2. Se a importação ocorreu com intermediação, o titular do crédito tributário é o Ente Federado, em cujo território situa-se o destinatário final da mercadoria.

3. Precedentes do STF e do STJ.

4. Recurso em Mandado de Segurança não provido. (RMS 25.839/MA, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 21.10.2008)

TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO EM QUE SE SITUA O IMPORTADOR.

I - O voto-vencedor do acórdão a quo é no sentido de que ocorreu "importação indireta", sendo o verdadeiro importador das mercadorias a empresa situada em Minas Gerais, tendo em vista se enquadrar esta como o "real destinatário ou destinatário final", bem como indicar a prova dos autos que as mercadorias foram importadas já com o intuito de serem enviados (sic) ao estabelecimento da ora apelante situado em Contagem, vez que foram remetidos a este, sem (sic) sua totalidade, incontinenti a sua chegada ao outro estabelecimento localizado no Estado de São Paulo (fl. 428).

II - A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que é devido o ICMS no Estado onde localizado o estabelecimento do importador, não importando que o desembaraço aduaneiro tenha se dado em outro Estado. Sendo assim, cobra-se o referido tributo de quem realizou a importação, ou seja, quem efetivou a circulação jurídica da mercadoria.

Precedentes: REsp nº 226.134/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 01/08/2005; EDcl no AgRg no REsp nº 282.262/RJ, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de 08/04/2002 e REsp nº 256.814/RJ, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ de 11/09/2000.

III - Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1046148/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 25.8.2008)

Portanto, constatado pelo Tribunal a quo, mediante a análise das provas dos autos, que a verdadeira importadora se situa no Estado de Minas Gerais, cabe a este ente federado o recolhimento do tributo.

Alterar tal conclusão, significa adentrar no contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

Ante o exposto, com base no art. 557, caput, do CPC, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 27 de abril de 2009.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator

(Foi destacado)

Também, é oportuno transcrever trechos do julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à aplicabilidade da alínea ‘d’, inciso I, Artigo 11, da LC 87/96 sobre o local da operação para os efeitos da cobrança do ICMS na importação intermediada de bens ou mercadorias do exterior:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.190.705 - MG (2010/0071583-0)

Data do Julgamento: 28 de setembro de 2010

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX

RECORRENTE : HANOVER BRASIL LTDA

ADVOGADO : JOSÉ OLINTO DE ARRUDA CAMPOS E OUTRO(S)

RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADOR : FRANCISCO DE ASSIS VASCONCELOS BARROS E OUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. TRIBUTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. RATIO ESSENDI DA LEI. POLÍTICA FISCAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 07/STJ.

1. O ICMS, no caso de importação, é destinado ao Estado onde localizado o destinatário final do importador, a despeito de o desembaraço aduaneiro ocorrer em outro Estado.

2. A importação indireta caracteriza-se pela existência de um intermediador na importação, de modo que o ICMS deverá ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, a despeito de ter sido esta desembaraçada por estabelecimento intermediário sediado em outra Unidade da Federação, nos termos do entendimento firmado pela E. Primeira Seção. Precedentes: EREsp 835537/MG, Rel. Ministro Benedito Golçalves, Primeira Seção, DJe 30/11/2009; EDcl no REsp 1036396/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/8/2009; EDcl no AgRg no Ag 825.553/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/8/2009; REsp 835.537/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/2/2009.

3. O legislador constituinte, por política fiscal, estabeleceu hipóteses excepcionais em que a arrecadação do ICMS é devida ao Estado do destinatário final da mercadoria e não ao Estado importador (de origem) do bem.

4. (...)

5. Com efeito, em se tratando de ICMS sobre a importação, é de somenos importância se a intermediação para o recebimento da mercadoria foi realizada por terceiro ou por empresa do mesmo grupo - matriz, filiais ou qualquer outra "subdivisão". Deve-se levar em consideração o Estado do destinatário final, para fins de arrecadação tributária e cumprimento de política fiscal - distribuição de riquezas - principalmente aos Estados menos favorecidos.

6. (...)

7. In casu, o Tribunal local analisou a questão sub examine - existência de uma importação indireta e que o destinatário final da mercadoria se localizava no Estado de Minas Gerais - à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado, verbis: Por tudo isso, verifica-se que os argumentos do apelante são inconsistentes para liberá-lo da obrigação de pagar o valor exigido no auto de infração impugnado, especialmente porque as robustas provas constantes nos autos foram suficientes para demonstrar que, quando da negociação da importação, as mercadorias autuadas já tinham destinação prévia distinta do Rio de Janeiro, qual seja, Santos Dumont/MG. (...)

8. Deveras, o equipamento importado o foi para a realização dos serviços no estado considerado destinatário final.

9. Dispõe o artigo 11, "a", da LC 87/96: Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;

10. Ad argumentandum tantum , ainda que conhecido, o recurso seria desprovido, posto a jurisprudência do art. 11, "d", da LC 87/96, é no sentido de que "o ICMS deverá ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, a despeito de ter sido esta desembaraçada por estabelecimento intermediário sediado em outra Unidade da Federação", conforme precedentes supra citados.

11. Recurso especial não conhecido, por força da Súmula 07/STF, bem como por confrontar com a jurisprudência dominante.

(...)”

(Foi destacado)

Desta forma, conclui-se que, no caso sob exame, a consulente mato-grossense não se qualifica como destinatária final do bem; pois na operação em referência, atuou como mera intermediária e consequentemente não é o sujeito passivo do ICMS; razão pela qual, resta NEGAR a aposição de visto na Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS – GLME – DI nº ..... – R$ 1.737.969.73 (cópia à fl. 16); portanto, o desembaraço aduaneiro fica condicionado ao recolhimento do ICMS Importação, ao Estado do Rio de Janeiro, em nome da real adquirente, ou seja, da verdadeira importadora (...., com domicílio fiscal em Petrópolis/RJ e inscrita no CCE/RJ sob o nº ....).

É a informação, submetida à superior consideração, que em sendo aprovada, sugere-se, para conhecimento, a remessa de cópia desta informação à Gerência de Controle de Comércio Exterior – GCEX/SARE.

É a informação, submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 01 de Março de 2011.

Aparecida Watanabe Yamamoto

FTE - Matrícula 383.290.015

De acordo:

Andréa Martins Monteiro da Silva

Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.

Cuiabá – MT, 02/03/2011.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona

Superintendente de Normas da Receita Pública