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...., empresa inscrita no CNPJ sob o nº ...., e no CCE sob o nº ...., estabelecida na ...., consulta acerca do tratamento tributário conferido às operações que relaciona, sobre as quais formula os seguintes questionamentos:

1 – comodato - mercadorias que entram no Estado de Mato Grosso em comodato estão sujeitas a tributação do imposto ICMS?

2 – devolução parcial de peça para conserto – qual o procedimento a adotar? Esta peça será tributada novamente quando estiver retornando ao Estado?

3 – brindes – as entradas de mercadorias por meio de brindes e doações estão sujeitas ao ICMS usualmente como as demais mercadorias?

4 – CNAE – explica que tem como atividade principal a Prestação de Serviço de Instalação, Manutenção e Reforma de Bombas, Tanques e Equipamentos para Postos de Combustíveis e Preparação de Tanques de Combustíveis e que esporadicamente exerce a atividade de comércio. Posto isso, indaga se é possível efetuar o seu cadastro com a atividade principal de Prestadora de Serviços e a atividade acessória de comércio, e qual seria o CNAE correto a adotar?

Ao final, esclarece que participa de licitações e concorrências na área de manutenção de postos de combustíveis e, para estar enquadrada regularmente na concorrência, seu objeto principal deve ser Prestação de Serviços, caso contrário, deixa de atender os requisitos necessários para o processo seletivo.

É a consulta.

Por tratar a presente consulta de matérias distintas, essas serão respondidas item por item na mesma ordem em que foram apresentadas:

1 – Com referência ao instituto do comodato, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, em seu artigo 4º, inciso XVIII, prevê a não-incidência nas saídas de bens a esse título:

“Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.

(...).”

Considerando que a legislação tributária deste Estado exclui a saída de bens a título de comodato do campo de incidência do ICMS, as operações de entrada de bens a este título também estarão albergadas pelo benefício, desde que cumpridos os requisitos legais necessários para sua caracterização, inclusive a contratação por escrito.

Da mesma forma, não incide o ICMS Diferencial de alíquota, pois, além da aludida operação estar fora do campo de incidência deste imposto, o bem adquirido a este título não vai integrar o ativo imobilizado da comodatária.

Contudo, vale ressaltar que o instituto do comodato está definido no artigo 579 do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), que dispõe:

“Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.”

“Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.”

Assim, para estar albergada pela não incidência do imposto, a operação de comodato deve estar de acordo com as regras próprias do referido instituto e ser efetuada por meio de contrato por escrito.

2 – A saída de peças ou partes para conserto, bem como o seu retorno, está igualmente contemplada pela não incidência do imposto, desde que o seu retorno ocorra no prazo de 60 (sessenta) dias, conforme o disposto nos incisos XI e XII do artigo 4º do Regulamento do ICMS, a saber:

“Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

XII – as saídas, em retorno ao estabelecimento de origem, dos bens mencionados no inciso anterior, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos IV e V do artigo 1º;

(...)”.(g.n.)

3 – As mercadorias adquiridas para distribuição como brindes estão sujeitas ao recolhimento do ICMS, e os procedimentos para emissão de documentos fiscais, nesta operação, estão disciplinados nos artigos 393 e 394, que se transcreve a seguir:

“Art. 393 Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tenha sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.

Art. 394 O contribuinte, que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final, deverá:

I - lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no Registro de Entradas, com direito ao crédito do imposto destacado no documento fiscal;

II - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo-se no valor da mercadoria adquirida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados eventualmente pago pelo fornecedor, devendo constar, no local destinado à indicação do destinatário, a seguinte expressão: "Emitida nos Termos do Art. 394 do Regulamento do ICMS";

III - lançar a Nota Fiscal referida no inciso anterior no Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento.

§ 1º - Fica dispensada a emissão da Nota Fiscal na entrega ao consumidor ou usuário final.

(...)”.

As saídas de mercadorias de estabelecimento mato-grossense a título de doação, são igualmente tributadas pelo ICMS, uma vez que o § 5º do art. 2º da Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS, preceitua que “a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou prestação que o constitua”.

Por força do mesmo dispositivo legal, há incidência do ICMS nas entradas de mercadorias no estabelecimento de contribuinte mato-grossense a título de brindes ou doações.

Destarte, no recebimento de mercadoria a título de brinde ou doação o imposto deve ser recolhido de conformidade com a modalidade de pagamento em que esteja enquadrado o adquirente e de acordo com a destinação a ser dada à mercadoria ou bem.

4 – Quanto à CNAE – Classificação Nacional de Atividades Econômicas, a Portaria nº 114, de 26/12/2002, publicada no DOE de 30/12/2002, estabelece que a atividade principal do contribuinte deve ser a preponderante da empresa, ou seja, aquela que lhe traga maior contribuição para a geração de sua receita operacional, bem como deve constar no seu enquadramento também as suas atividades secundárias, porém com a observância da regra de autonomia dos estabelecimentos prevista no art. 3º, § 3º, da mesma Portaria.

Para melhor visualização, transcreve-se a seguir os artigos 8º e 3º da mencionada Portaria nº 114/2002:

Art. 8º As atividades econômicas dos contribuintes serão identificadas mediante a utilização da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, aprovada por Resolução do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE e da Comissão Nacional de Classificação – CONCLA, constante do Anexo III do Regulamento do ICMS (Nova Redação dada pela Port. nº 025/2007).

§ 1º Será considerada atividade principal do estabelecimento aquela que lhe traga maior contribuição para geração de receita operacional, devendo constar, também, a atividade secundária, se for o caso. (Nova redação dada pela Port. nº 106/2006, Efeitos a partir de 18/12/2006).

§ 2º Não se exigirá vinculação das atividades secundárias à principal, respeitado, porém, o disposto nos parágrafos do artigo 3º. ( § Acrescentado pela Port. nº 023/2005)”

“Art. 3º ........................................................................................................

(...)

§ 3º Considera-se autônomo cada estabelecimento produtor agropecuário, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, comercial ou importador ou prestador de serviços de transporte e de comunicação do mesmo contribuinte, ainda que as atividades sejam integradas e desenvolvidas no mesmo local.”

De acordo com o § 3º do art. 3º da Portaria em comento, acima transcrito, há atividades que não podem ser realizadas sob uma mesma inscrição, em razão de serem consideradas incompatíveis.

Por fim, em sendo a presente aprovada, sugere-se a remessa de cópia à Gerência de Informações de Nota Fiscal de Entrada – GINF da Superintendência de Informações do ICMS – SUIC, para conhecimento.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 16 de janeiro de 2008.

Marilsa Martins Pereira

FTE Matr. 16733001-2

De acordo:

Fabiano Oliveira Falcão

Gerente de Controle de Processos judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.

Cuiabá – MT, 23/01/2008.

Maria Célia de Oliveira Pereira

Superintendente de Normas da Receita Pública