Relato

1. A Consulente, contribuinte optante pelo regime de tributação do Simples Nacional, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, como atividade econômica principal, “desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis” (CNAE 62.02-3/00), relata que comercializa, na internet, produto digital (“programa”) fornecido e liberado por meio de assinatura, voltado ao profissional da odontologia, que serve para demonstrar, por meio da comparação de imagens, o possível resultado clínico do tratamento nos pacientes.

2. Por entender que algumas empresas que realizam comercialização de programas (com pagamento mensal para liberação de uso) na internet não emitem documento fiscal em suas operações, questiona se deve considerar seu negócio como prestação de serviço, ou como comercialização de mercadoria.

Interpretação

3. Preliminarmente, uma vez que a Consulente não fornece maiores informações sobre o produto digital comercializado, restringindo-se a informar que se trata de aplicativo digital, cujo direito de uso é cedido ao usuário que adquira sua licença mediante o pagamento de assinatura, esta consulta adotará a premissa de que se trata de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas digitais informatizados (software) constante do subitem 1.05 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.

4. Caso estas premissas não correspondam à situação da Consulente, esta poderá ingressar com nova consulta, oportunidade em que, para atender o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, a Consulente deverá apresentar de forma clara e completa a situação de fato, indicando todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

5. Prosseguindo, registre-se que, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs 5.659 e 1.945, ocorrido em 18/02/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) apresentou um novo posicionamento em relação à tributação de software e excluiu a incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo, por maioria, que nessas operações incide apenas o ISSQN.

6. O STF entendeu que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, seria indispensável, para que ocorra o fato gerador do ICMS, a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com software. O STF ressaltou, também, o fato de que o legislador decidiu por incluir as operações havidas com software na seara do ISSQN, estando tal fato evidenciado pelo subitem 1.05 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, que prevê a incidência do ISSQN às atividades de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas digitais informatizados (software).

6.1. Nesse diapasão, cabe esclarecer que a não incidência de ICMS na operação com software ora discutida não é adstrita, em tese, a determinados tipos de mídias físicas. Portanto, a operação na qual houver licenciamento ou cessão de direito de uso de software, a princípio está abrangida pela não incidência do ICMS.

7. Desse modo, considerando que a Consulente vende software de acordo com o disposto no subitem 1.05 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, está sujeita à competência tributária municipal. Não cabe, portanto, a esta Consultoria Tributária manifestar-se sobre essa operação, juntamente às suas obrigações acessórias, visto que fogem à competência do Estado de São Paulo. Assim, dúvidas relacionadas ao ISSQN e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao fisco do município competente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.