Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuinte de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é a de “comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios” (CNAE 47.81-4/00), solicita esclarecimentos sobre a obrigatoriedade da entrega da Declaração do ITCMD e sobre a incidência desse imposto relativamente à transmissão de titularidade da empresa da esposa para o esposo, que passou a ser o único sócio proprietário da empresa sucessora (Consulente), tendo em vista que são casados sob o regime de comunhão parcial de bens. Acrescenta que a esposa não possui renda própria, sendo dependente do marido e que possuem contas bancárias conjuntas.

2. Anexa cópia de documento digital intitulado “Transformação de empresário individual em empresa individual de responsabilidade limitada”, o qual descreve a transferência da titularidade da empresa.
Interpretação

3. Inicialmente, ressalte-se que a consulta tributária é um instrumento para elucidação de dúvida pontual quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária estadual. Desse modo, dúvidas a respeito de eventual cálculo do imposto ou sua conferência para devido recolhimento, ou operacionais, relativas à emissão de qualquer certidão, fogem à competência deste órgão consultivo, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000 combinados com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000.

4. Frise-se também que a exposição da matéria de fato e de direito objeto de dúvida, de forma clara e completa, bem como a citação do correspondente dispositivo da legislação que suscitou a dúvida, são requisitos para a formulação da consulta (artigo 513, II, “a” e “c”, do RICMS/2000 c/c com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000). Considerando que não foram incluídas na consulta informações sobre a origem dos recursos utilizados na constituição da empresa, nesta resposta há somente considerações gerais sobre as questões de direito trazidas pela Consulente sem se prestar a validar quaisquer dos fatos informados.

5. Isto posto, registre-se que, conforme expressamente consignado no artigo 155, I, da Constituição Federal, cabe aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição de imposto sobre a doação de quaisquer bens e direitos, o que foi concretizado no Estado de São Paulo por meio da Lei 10.705/2000.

6. A Lei 10.705/2000 estabelece em seu artigo 3º, I, que há a incidência do tributo na transmissão de qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, modalidade esta correspondente à descrita na consulta, consistente na transmissão da titularidade da empresa da esposa para o esposo.

7. Essa transferência de titularidade se adequa à definição de doação oferecida pelo Código Civil, em seu artigo 538, que a considera como um contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

8. Quanto à análise sobre a possibilidade de ocorrência de uma doação entre cônjuges, na constância de uma união sujeita ao regime da comunhão parcial de bens, cabe transcrever os artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil que tratam das exceções à comunicação dos bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento:

“Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

(...)

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.”

9. Desse modo, conclui-se que, no regime de comunhão parcial de bens, podem coexistir, durante a constância do casamento, patrimônio comum do casal e patrimônio particular, de domínio de um só dos cônjuges.

10. A Consulente não informa na consulta se, na data de constituição da empresa, os cônjuges eram casados em regime de comunhão parcial de bens, não esclareceu também se a empresa transferida, que antes tinha a esposa como titular, foi constituída com recursos oriundos de patrimônio comum a ambos ou de patrimônio particular, nos termos dos artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil. Portanto, não é possível afastar, de forma definitiva, a existência de hipótese de fato gerador do ITCMD.

11. Assim, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

12. Por fim, a título colaborativo, sugerimos à Consulente a leitura, se for o caso, da seção “Impugnação ou recurso à decisão e notificação – ITCMD”, do site do serviço “ITCMD”, no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento, disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/itcmd/Paginas/gu---recurso-ao-indeferimento.aspx (acesso em 10/09/24).

12.1. Nesta seção, consta a informação de que os avisos fiscais têm caráter orientativo, não havendo necessidade de interpor recursos ou impugnações contra eles. Neste caso, o cidadão deve adotar os procedimentos descritos no aviso fiscal para se autorregularizar quanto às pendências indicadas; ou se entender que não é o caso de se autorregularizar, guardar os documentos relativos à pendência indicada para o caso de haver uma posterior notificação fiscal.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.