Resposta à Consulta nº 34 DE 10/03/2011

Norma Estadual - Mato Grosso - Publicado no DOE em 10 mar 2011

Locação,Diferimento

Texto

...., pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ sob o nº .... e inscrição estadual nº...., estabelecida na ...., por seu representante legal, formula consulta sobre a incidência de ICMS diferencial de alíquota na entrada de bens em seu estabelecimento recebidos de outras unidades da Federação a título de locação.

Para tanto informa que o estabelecimento recebe, ou pode vir a receber, máquinas, equipamentos, instalações, galpões montáveis, bens de informática e similares provenientes de outras Unidades da Federação a título de locação. Este recebimento, usualmente, é amparado em contrato formal entre as empresas proprietárias dos bens e a Consulente.

Esclarece que não obstante tais bens sejam remetidos a título de locação e, portanto, não estejam sendo adquiridos pela consulente, tem sido comum, no momento do ingresso em território mato-grossense, a Secretaria da Fazenda registrar e processar, para fins de posterior cobrança a título de Diferencial de Alíquotas, as notas fiscais que acompanham o seu transporte.

Aduz que nesta circunstância, acessando o Sistema de Consulta / Emissão DAR-1 Aut, a Consulente, ao identificar que a Nota Fiscal que acobertou a entrada dos bens referidos a título de locação foi lançada – de ofício – para pagamento do Diferencial de Alíquotas, precede a sua competente contestação e pedido de exclusão do seu “conta corrente”, utilizando-se – para tanto – dos mecanismos estipulados pela Secretaria de Fazenda.

Expõe que, para tanto, baseia-se na premissa de que o conceito de locação é totalmente distinto do conceito de aquisição, conforme estabelece o próprio Código Civil, instituído pela Lei 10.406/2002, especialmente em seus artigos 481 (que define a compra) e 565 (que configura a locação de coisas):

“Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”.

Conta que até então, após a análise do processo, a SEFAZ reconhecia a impropriedade do lançamento e procedia a sua baixa dispensando a cobrança do imposto, e que posteriormente, porém, foi publicado o Decreto Nº 2.420 de 05.03.2.010 (DO-MT 05.03.2.10) que cuidou de alterar o inciso XVIII do Artigo 4º RICMS/MT, suprimindo a expressão “locação” do citado diploma legal.

Relata que a partir de então, nestas mesmas circunstâncias de ingressos de bens, a Secretaria da Fazenda passou indeferir os processos que contestavam este tipo de cobrança, argumentando que não ocorreu o seu retorno nos prazos estipulados no Artigo 4º, inciso XI, alínea “a” RICMS/MT.

Expressa seu entendimento no sentido de que, não obstante a alteração do Artigo 4º, inciso XVIII RICMS/MT, introduzida pelo Decreto Nº 2.420, não há que se falar em cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS por ocasião da entrada proveniente de outras Unidades da Federação de bens e mercadorias a título de locação, uma vez que o fato gerador desta cobrança é a “entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente”, conforme estatui o Artigo 2º, inciso XIII RICMS (grifo nosso).

Explica que a locação não pode ser confundida com aquisição, uma vez que o locatário – no caso, a Consulente – detém, provisoriamente, a posse física dos bens, mas não a sua posse jurídica, vez que não o adquiriu.

Estatui que não está sujeita a proceder o retorno dos bens no prazo de 120 dias contados de sua remessa nos termos do Artigo 4º, inciso XI, alínea “a” RICMS/MT conforme manifestação da SEFAZ/MT por ocasião do indeferimento dos processos apresentados. Transcreve o artigo 4º do Regulamento do ICMS/MT, nos termos abaixo:

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XI - as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos”;

Discorre que, resta claro que o prazo de 120 dias que limita a não incidência do imposto aplica-se às saídas dos referidos bens. Ou seja, não ocorrendo o retorno em 120 dias ao estabelecimento de origem, o seu remetente (aquele que deu a saída) ficará obrigado ao recolhimento do ICMS relativamente à operação que, inicialmente, foi amparada pela não incidência. Nesta circunstância, o remetente (aquele que deu a saída), além de recolher o imposto não destacado no competente documento fiscal por ocasião da remessa, deverá fazê-lo acrescido dos encargos normalmente aplicáveis. Entretanto, estamos diante de um novo e subseqüente fato que não se confunde com o primeiro, qual seja, o retorno dos referidos bens recebidos em locação. Logo, não se aplica – para fins de retorno de bens em locação – o prazo estipulado no Artigo 4º, inciso XI, alínea “a” RICMS/MT.

Entende que, por absoluto, este retorno está amparado pela não incidência do ICMS nos termos do inciso XII do Artigo 4º RICMS/MT que assim estipula:

“Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XII - as saídas, em retorno ao estabelecimento de origem, dos bens mencionados no inciso anterior, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos IV e V do artigo 1º;”

Conclui que o inciso XII que enquadra o retorno de empréstimo ou locação de máquinas, equipamentos, ferramentas e outros bens não estipula prazo para que este mesmo retorno ocorra.

Por fim, faz as seguintes indagações:

1 – O recebimento a título de locação de máquinas, equipamentos, instalações, galpões montáveis, bens de informática e similares provenientes de outras Unidades da Federação não é fato gerador do ICMS, seja a título de Diferencial de Alíquotas, Garantido, Garantido Integral ou Estimativa. Está correto este entendimento?

2 – Não se aplica a cobrança do ICMS em relação ao estabelecimento recebedor dos bens (esta Consulente), seja a título de Diferencial de Alíquotas, Garantido, Garantido Integral ou Estimativa mesmo que tais bens permaneçam sob sua posse física por prazo superior a 120 dias, uma vez que foram recebidos a título de locação. Está correto este entendimento?

3 – A consulente, não obstante sua discordância, realizou – ou pode vir a realizar - o pagamento de alguns valores envolvidos cobrados de equipamentos recebidos a título de locação, tendo assim procedido apenas e tão somente para não ver prejudicada suas operações com a retenção de carregamentos em barreiras interestaduais. Caso a manifestação quanto às duas primeiras questões seja positiva, poderá realizar a compensação dos valores considerados pagos indevidamente, através de lançamento diretamente no livro de Apuração do ICMS sob a rubrica Outros Créditos no período de apuração em que tomar ciência desta manifestação?

É a Consulta.

De início cabe informar que o Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso aprovado pelo Decreto nº 1.944 de 06 de outubro de 1989, em seu artigo 1º, § 1º, inciso IV e artigo 2º, inciso XIII, assim estabelece:

Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também:

IV – sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

(...).

Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

(...).

Da análise dos dispositivos supra mencionados percebe-se que o artigo 1º, § 1º, inciso IV ao explicitar a incidência do ICMS não menciona a que título a mercadoria entra no estabelecimento do contribuinte, definindo apenas, para efeito de tributação a sua destinação, ou seja, uso, consumo ou ativo permanente. Entretanto, no artigo 2º, inciso XIII o texto se refere à aquisição.

Coadunando com o entendimento da Consulente sobre a não tributação do ICMS diferencial de alíquota no recebimento de bens a título de locação o Regulamento do ICMS do Estado trouxe em seu artigo 4º a possibilidade de não incidência. Todavia, para ter o controle dessas operações evitando abusos e conseqüentemente prejuízos ao Fisco foi estabelecido um prazo para o retorno dos bens.

A legislação anterior introduzida pelo Decreto nº 1562 de 05/09/2008, que introduziu o inciso XI no artigo 4º do RICMS/MT, estabelecia um prazo para devolução, conforme abaixo reproduzido:

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

(...).

Já o inciso XVIII do artigo 4º do RICMS/MT trazia a possibilidade da não incidência nos casos de comodato e locação sem estabelecer prazos de devolução. Para evitar múltiplas interpretações, foi suprimido o termo locação do referido inciso. Com isso ficou valendo, para efeito de não incidência o prazo estabelecido no inciso XI, alínea “a”, do mesmo artigo.

Ocorre que o Decreto nº 3041 de 03/12/2010 alterou o inciso XI, alínea a do artigo 4º do RICMS/MT, nos termos a seguir:

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;

(...). Destacou-se.

Com essa nova redação ficou mantido o prazo de 120 dias para a devolução de bens recebidos a título de locação sob a égide da não incidência, entretanto, foi possibilitada a elasticidade desse prazo desde que previsto em cláusula contratual e até o limite da vigência do respectivo pacto.

Em relação ao entendimento da Consulente de que o inciso XI se refere a saídas de bens e que o caso em tela trata de retorno deve-se esclarecer que: a) não existe retorno sem a devida saída ou entrada; b) o retorno só será alcançado pela não incidência se na entrada for caracterizada a locação de acordo com as condições estabelecidas.

O retorno do bem está devidamente vinculado a entrada ou saída. A cobrança do imposto se dá pela entrada de bens recebidos para uso, consumo ou ativo permanente, conforme artigo 1º, § 1º, inciso IV do RICMS/MT. Caso seja descaracterizada a locação na entrada do bem no estabelecimento do contribuinte de acordo com as condições estabelecidas na legislação o imposto será devido. Nesse caso, o retorno também não será alcançado pelo benefício.

Com esses esclarecimentos passar-se-á a responder às indagações feitas pela Consulente, na ordem em que foram formuladas:

1) Sim, desde que essa locação esteja devidamente caracterizada de acordo com as condições estabelecidas na alínea “a” do inciso XI, do artigo 4º do RICMS/MT, ou seja: retorno no prazo de 120 dias; realizado mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório; poderá ter prazo superior ao estabelecido na alínea desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto.

2) Não. Caso os bens recebidos a título de locação permaneçam por prazo superior a 120 dias descaracterizada estará a locação e o imposto será devido. Entretanto, a operação poderá ainda ser alcançada pelo benefício da não incidência, caso haja prazo superior a este previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto.

3) Não, para a restituição dos valores pagos indevidamente o contribuinte deverá requerer à SEFAZ a repetição do indébito, conforme estabelece o artigo 537 do RICMS/MT, abaixo reproduzido:

Art. 537 As quantias indevidamente recolhidas aos cofres do Estado poderão ser restituídas, no todo ou em parte, aos contribuintes que comprovarem o seu pagamento.

§1º A repetição do indébito será requerida, apreciada e decidida pela:

I – gerência fazendária incumbida do controle e acompanhamento do programa ou regime do ICMS, correspondente à modalidade em que foi efetuado o recolhimento do imposto, suas penalidades e ou acréscimos legais incidentes;

II – gerência de Gestão do Crédito Fiscal da Superintendência de Informações do ICMS, nas demais hipóteses.

(...). Destacou-se.

Portanto, somente depois de autorizado pelo Fisco o contribuinte poderá aproveitar como crédito na apuração os valores pagos indevidamente.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 10 de março de 2011.

José Elson Matias dos Santos

FTE – Matrícula: 59834

De acordo:

Andréa Martins Monteiro da Silva

Gerente de Controle de Processos Judiciais

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona

Superintendente de Normas da Receita Pública