ICMS – Portaria CAT-38/02 – Inaplicabilidade da disciplina prevista na Portaria para a venda de mercadorias sujeitas às normas comuns de tributação por intermédio de “vending machines”.

I. Nas vendas internas neste Estado de São Paulo de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, por intermédio de "vending machines", deve ser observada a disciplina da Portaria CAT-38/02.

II. Por falta de previsão na legislação estadual paulista, não é possível a venda de mercadorias sujeitas às normas comuns de tributação por intermédio de “vending machines”, com destino a este ou a outro Estado da Federação.

Relato

1. A Consulente, comerciante atacadista com atividade de fracionamento e acondicionamento associada, informa que comercializa doses de bebidas por meio de exploração de contratos de comodato/aluguel de “máquinas automáticas para preparo e fornecimento de bebidas quentes, como doses de: café, chá, leite, cappuccino, café com leite e chocolate, cobrando mensalmente os clientes pelas doses consumidas conforme contrato firmando entre as partes”.

2. Para o exercício da referida atividade, disponibiliza máquinas automáticas de sua propriedade nas instalações de seus clientes, e fornece ingredientes necessários à preparação das bebidas nas máquinas (“café solúvel, chá solúvel, chocolate em pó, cappuccino em pó, leite em pó, açúcar granulado”), além dos acessórios necessários à preparação (copos e espátulas), sendo que algumas dessas mercadorias encontram-se submetidas ao regime de substituição tributária (“café, chá, copo, espátula, açúcar, leite”) e outras não (“chocolate, cappuccino, café com leite, moccaccino”).

3. Relata que nas operações internas ao Estado de São Paulo, na remessa aos clientes das mercadorias submetidas à sistemática da substituição tributária, emite Nota Fiscal sem o destaque do imposto com o CFOP 5.949 (“Remessa para Abastecimento de Máquinas”), enquanto que para acompanhar as mercadorias submetidas ao regime normal de tributação emite Nota Fiscal com o destaque do ICMS e utiliza o mesmo CFOP 5.949; e nas remessas interestaduais ou para clientes localizados em outro Estado, emite Nota Fiscal com o CFOP 6.949, destacando o imposto e, no caso de Estados signatários de acordo de substituição tributária com este Estado de São Paulo, afirma ainda que recolhe o “diferencial de alíquota ST, conforme protocolos e convênios” e gera uma “GNRE para acompanhar o transporte” sem realizar estorno de imposto recolhido anteriormente por substituição tributária.

4. Expõe ainda que, ao final de cada mês, realiza a contagem das doses consumidas, fatura o valor total dessas doses para cada cliente e emite documento fiscal:

4.1. referente às doses de bebidas consumidas por clientes localizados no território deste Estado de São Paulo, de mercadorias remetidas com retenção do imposto por substituição tributária, utilizando o CFOP 5.405/5.403 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído/Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto”) e sem o destaque do ICMS;

4.2. referente às doses de bebidas consumidas por clientes localizados neste Estado de São Paulo, quando se trata de mercadorias remetidas sem substituição tributária, utiliza o CFOP 5.102 (“Venda de Doses Consumidas”) e com o destaque do ICMS que é cobrado do cliente;

4.3. referente às doses consumidas por clientes localizados em outro Estado, utiliza o CFOP 6.102, com o destaque do ICMS;

4.4. em todas as notas acima relacionadas, “no campo de dados adicionais, informa o número do documento fiscal da remessa”.

5. Expõe seu entendimento de que “está tributando duas vezes o imposto (ICMS), pois está tributado na Remessa da Mercadoria e no Faturamento das Doses” e questiona:

5.1. “A consulente poderia estar emitindo um documento fiscal de retorno simbólico referente aos produtos que foram consumidos nas doses que estão sendo faturados, e consequentemente se creditar do imposto?”;

5.2. “Caso contrário, qual a forma de operacionalização a ser adotada no envio das mercadorias para abastecimento e também do faturamento das doses, para que não haja o recolhimento do imposto em duplicidade?”.

Interpretação

6. Inicialmente, esclarecemos que com relação às remessas internas de mercadoria submetidas à sistemática da substituição tributária para o abastecimento de máquinas automáticas, a Consulente deve seguir as disposições da Portaria CAT-38/02, a qual disciplina a venda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária por intermédio de máquinas "vending machine".

7. Por sua vez, não há previsão na legislação quanto às remessas internas para o abastecimento de máquinas automáticas de mercadorias submetidas ao regime normal de tributação, tampouco quanto às remessas de mercadorias (com ou sem substituição tributária) para o abastecimento de máquinas automáticas localizadas em clientes estabelecidos em outros Estados da Federação.

8. Portanto, para as operações internas com mercadorias sem substituição tributária, o procedimento fiscal relativo a elas deverá ser objeto de normatização especial mediante regime especial, cuja adoção poderá ser pleiteada pela Consulente perante a Diretoria Executiva da Administração Tributária – DEAT que poderá autorizá-la ou não, nos termos dos artigos 479 e seguintes do RICMS/00, e da Portaria CAT- 39/91.

9. Todavia, tendo em vista que depreendemos do relato que a disciplina da Portaria CAT-38/02 não está sendo devidamente seguida pela Consulente e que não houve a solicitação prévia de regime especial quanto ao procedimento a ser observado nas remessas internas de mercadorias submetidas ao regime normal de tributação, a Consulente deverá dirigir-se ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, considerando que de acordo com o artigo 43, II, do Decreto n.º 60.812/14, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, podendo a Consulente valer-se da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/00).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.