I. Conforme disposto no Convênio ICMS-51/2000, nas operações em que ocorra faturamento direto ao consumidor pela montadora ou pelo importador, se a entrega do veículo ao consumidor for efetivada pela concessionária envolvida na operação e a operação estiver sujeita ao regime de substituição tributária, a parcela do imposto relativa à operação subsequente é devida à unidade federada de localização da concessionária que fará a entrega do veículo ao consumidor.

II. O Convênio ICMS-81/1993, o qual estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal, prevê, em sua cláusula oitava, que "o sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria".

III. Quando, em razão de alteração do destinatário, o veículo, anteriormente objeto de venda direta ao consumidor, retornar simbolicamente ao estabelecimento remetente e for objeto de novo faturamento, desta vez para uma concessionária, para fins de cumprimento do determinado pela cláusula primeira do Ajuste SINIEF 11/2011, a montadora ou o importador deverá comparar a "Base de cálculo do ICMS Substituição Tributária" constante da Nota Fiscal relativa ao primeiro faturamento (direto ao consumidor), com a "Base de cálculo do ICMS Substituição Tributária" constante da Nota Fiscal relativa ao segundo faturamento (para a concessionária), visto que as duas operações estão sujeitas à referida sistemática.

1. A Consulente informa que "tem por objeto social a industrialização, comercialização, importação e exportação de veículos automotores" e que "nas vendas diretas que promove (com base no Convênio 51/2000 e 58/2008) por vezes o comprador (que é cliente final) desiste da compra ou não tem seu crédito aprovado pelo Banco financiador".

2. Transcreve a cláusula primeira do Ajuste SINIEF 11/2011, a qual dispõe que "os veículos autopropulsados faturados pelo fabricante de veículos e suas filiais que, em razão de alteração de destinatário, devam retornar ao estabelecimento remetente, podem ser objetos de novo faturamento, por valor igual ou superior ao faturado no documento fiscal originário, sem que retornem fisicamente ao estabelecimento remetente", e afirma que nem sempre o veículo objeto da primeira venda direta a consumidor cancelada é objeto de uma nova venda direta a consumidor final, ou seja, por vezes o veículo objeto da primeira venda direta cancelada é vendido para a rede de concessionárias.

3. Em face do exposto, pondera que:

3.1. "note-se que no caso de ‘venda direta a consumidor final’ (Convênios 51/2000 e 58/2008) o valor final do veículo pago pelo consumidor final é exatamente o ‘valor total da nota’ que consta na NFe";

3.2. "por outro lado, nas vendas para concessionárias - sujeitas ao regime de substituição tributária (Convênio 132/1992) - o valor final do veículo pago pelo consumidor final é o preço sugerido pelo fabricante que consta no campo ‘Base de cálculo do ICMS Substituição’ que consta no campo próprio da NFe";

3.3. "como não poderia deixar de ser, o valor da ‘Base de cálculo do ICMS Substituição’ é sempre maior do que a importância que consta no campo ‘Valor total da Nota’ (que é a base do ICMS próprio)".

4. Registra que este é o ponto de sua dúvida e manifesta o entendimento de que "quando o Ajuste SINIEF 11/2011 estabelece ser possível o retorno simbólico do veículo e o novo faturamento desde que ‘por valor igual ou superior ao faturado no documento fiscal originário’ deve-se entender que o ‘Valor total da Nota’ (objeto do primeiro faturamento direto ao consumidor cancelado que seria pago pelo consumidor final) deve ser comparado com a ‘Base de Cálculo do ICMS Substituição’ que, conforme dito acima, corresponde ao preço que será pago pelo consumidor final".

5. Por fim, indaga:

"É correto o entendimento da Consulente de que quando o Ajuste SINIEF 11/2011 estabelece que o segundo faturamento deva ocorrer ‘por valor igual ou superior ao faturado no documento fiscal originário’ está a norma comparando o ‘Valor total da Nota’ (objeto do primeiro faturamento direto ao consumidor final) com a ‘Base de Cálculo do ICMS Substituição’ (objeto do segundo faturamento sujeito ao regime de substituição tributária) e não ao ‘Valor total da Nota’ emitida para acobertar o segundo faturamento?"

6. De início, informamos o Convênio ICMS-51/2000 é aplicável à situação em que o consumidor e a concessionária envolvidos na operação estejam localizados em Estado diverso daquele em que se localiza o sujeito passivo por substituição (montadora ou importador).

7. O Convênio ICMS-81/1993, o qual estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal, prevê, em sua cláusula oitava, que "o sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria".

8. Feitas essas observações, informamos que a Consulente, estabelecida neste Estado de São Paulo, ao promover saída de seu estabelecimento de veículos automotores novos mencionados na cláusula primeira do Convênio ICMS-51/2000, por meio de faturamento direto para o consumidor (frise-se que o disposto no citado Convênio somente se aplica nos casos em que a entrega do veículo ao consumidor seja feita pela concessionária envolvida na operação e que a operação esteja sujeita ao regime de substituição tributária em relação a veículos novos) com destino a estabelecimento localizado em outro Estado (na situação descrita na presente consulta, concessionária localizada em outro Estado), deve efetuar a retenção do ICMS para aquele Estado, conforme prevê o § 2º da cláusula primeira do referido Convênio, devendo observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (cláusula oitava do Convênio ICMS-81/1993).

9. Nesse ponto, salientamos para o disposto no preâmbulo do Convênio ICMS-51/2000 ("considerando a participação da concessionária na operação de circulação com veículo novo quando faturado diretamente pela montadora ou pelo importador ao consumidor"):

"CONVÊNIO ICMS 51/00

Estabelece disciplina relacionada com as operações com veículos automotores novos efetuadas por meio de faturamento direto para o consumidor.

O Ministro de Estado da Fazenda, os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação e o Gerente de Receita dos Estados e do Distrito Federal, na 99ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Foz do Iguaçu, PR, no dia 15 de setembro de 2000, considerando a modificação a ser implementada no processo de faturamento de veículo automotor novo por parte da montadora e do importador; considerando a participação da concessionária na operação de circulação com veículo novo quando faturado diretamente pela montadora ou pelo importador ao consumidor; e tendo em vista o disposto nos artigos 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), resolvem celebrar o seguinte:

Cláusula primeira Em relação às operações com veículos automotores novos, constantes nas posições 8429.59, 8433.59 e no capítulo 87, excluída a posição 8713, da Nomenclatura Brasileira de Mercadoria/Sistema Harmonizado - NBM/SH, em que ocorra faturamento direto ao consumidor pela montadora ou pelo importador, observar-se-ão as disposições deste convênio.

§ 1º O disposto neste convênio somente se aplica nos casos em que:

I - a entrega do veículo ao consumidor seja feita pela concessionária envolvida na operação;

II - a operação esteja sujeita ao regime de substituição tributária em relação a veículos novos.

§ 2º A parcela do imposto relativa à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição é devida à unidade federada de localização da concessionária que fará a entrega do veículo ao consumidor.

(...)" (grifos nossos)

10. A Lei nº 6.729/79, que dispõe sobre a concessão comercial entre montadoras de veículos e as concessionárias, estabelece que a "a distribuição de veículos automotores, de via terrestre, efetivar-se-á através de concessão comercial entre produtores e distribuidores" (artigo 1º da citada lei). Ou seja, foi estabelecida a regra de que a comercialização de veículos deve se efetivar através de concessionária, sendo permitidas apenas as exceções previstas no artigo 15 da referida lei. Todavia, verifica-se que, inclusive nas exceções, é imprescindível a atuação da concessionária. Transcrevemos abaixo o citado artigo 15:

"Artigo 15. O concedente poderá efetuar vendas diretas de veículos automotores.

I - independentemente da atuação ou pedido de concessionário:

a) à Administração Pública, direta ou indireta, ou ao Corpo Diplomático;

b) a outros compradores especiais, nos limites que forem previamente ajustados com sua rede de distribuição;

II - através da rede de distribuição:

a) às pessoas indicadas no inciso I, alínea a, incumbindo o encaminhamento do pedido a concessionário que tenha esta atribuição;

b) a frotistas de veículos automotores, expressamente caracterizados, cabendo unicamente aos concessionários objetivar vendas desta natureza;

c) a outros compradores especiais, facultada a qualquer concessionário a apresentação do pedido.

§ 1º Nas vendas diretas, o concessionário fará jus ao valor da contraprestação relativa aos serviços de revisão que prestar, na hipótese do inciso I, ou ao valor da margem de comercialização correspondente à mercadoria vendida, na hipótese do inciso Il deste artigo.

§ 2º A incidência das vendas diretas através de concessionário, sobre a respectiva quota de veículos automotores, será estipulada entre o concedente e sua rede de distribuição."

11. Da mesma forma, o Convênio ICMS-51/2000, que estabelece disciplina relacionada com as operações com veículos automotores novos efetuadas por meio de faturamento direto para o consumidor, prevê que mesmo no caso de venda direta, se a entrega do veículo for feita pela concessionária envolvida na operação, ou seja, caso em que há a efetiva participação da concessionária na concretização do negócio, deve haver a retenção do ICMS, por parte da montadora ou do importador, para o Estado onde estiver localizada a concessionária .

11.1. Note-se que é a concessionária que promove a tradição do bem (de acordo com o artigo 1.226 do Código Civil - Lei 10.406/2002 -, "os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição").

12. Logo, uma vez que a concessionária é parte necessária no ciclo de comercialização da mercadoria e pratica operação mercantil sujeita ao ICMS, o Convênio ICMS-51/2000 estabeleceu que a montadora ou o importador deve efetuar a retenção do ICMS para o Estado onde estiver localizada a concessionária.

13. Ressaltamos que se a Consulente estiver adotando procedimento distinto do norteado na legislação pertinente, ou seja, não estiver efetuando a retenção para o Estado de localização da concessionária conforme disciplina estabelecida pelo Convênio ICMS-51/2000, nas operações com veículos automotores novos constantes nas posições 8429.59, 8433.59 e no capítulo 87, excluída a posição 8713, da NBM/SH, na hipótese de faturamento direto ao consumidor (frise-se que o disposto no citado Convênio somente se aplica nos casos em que a entrega do veículo ao consumidor seja feita pela concessionária envolvida na operação e que a operação esteja sujeita ao regime de substituição tributária em relação a veículos novos), deve procurar a repartição fiscal de sua circunscrição para sanar eventuais irregularidades, utilizando-se do instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 529 do RICMS/2000, se for o caso.

14. Por oportuno, lembramos, quanto ao imposto relativo à operação própria da Consulente, relativamente aos veículos importados, que, em função da Resolução do Senado Federal nº 13/2012, é aplicável, desde 1º de Janeiro de 2013, a alíquota de 4%, para as operações interestaduais, quando o destinatário for contribuinte do ICMS, tanto em relação a bens e mercadorias importados do exterior (que não tenham sido submetidos a processo de industrialização), bem como em relação a bens e mercadorias industrializadas no Brasil com conteúdo de importação superior a 40% (ainda que submetidos a processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40%).

15. Em atenção ao pedido de esclarecimento protocolizado pela Consulente em 12 de julho de 2013, informamos o que segue:

15.1. A Consulente reiterou que sua dúvida refere-se a "qual base de comparação deverá ser utilizada quando ocorrer o cancelamento da venda direta e o novo faturamento de veículo para uma rede de concessionária, uma vez que esta última operação estará sujeita ao ICMS na modalidade de Substituição Tributária."

15.2. A esse respeito, repisamos que as duas operações estão sujeitas à sistemática da Substituição Tributária, e não somente a segunda operação.

15.3. A Consulente manifestou o entendimento de que "numa análise preliminar, entende a Consulente que sendo possível o retorno simbólico do veículo e novo faturamento desde que ‘por valor igual ou superior ao faturado no documento fiscal originário’, o ‘Valor Total da Nota’ (objeto do primeiro faturamento direto a consumidor cancelado que seria pago pelo consumidor final) deve ser comparado com a ‘Base de Cálculo do ICMS Substituição’. Sobre este entendimento espera a manifestação desta D. Consultoria."

15.4. Informamos que quando, em razão de alteração do destinatário, o veículo, anteriormente objeto de venda direta ao consumidor, retornar simbolicamente ao estabelecimento remetente e for objeto de novo faturamento, desta vez para uma concessionária, para fins de cumprimento do determinado pela cláusula primeira do Ajuste SINIEF 11/2011, a montadora ou o importador deverá comparar a "Base de cálculo do ICMS Substituição Tributária" constante da Nota Fiscal relativa ao primeiro faturamento (direto ao consumidor), com a "Base de cálculo do ICMS Substituição Tributária" constante da Nota Fiscal relativa ao segundo faturamento (para a concessionária), visto que as duas operações estão sujeitas à referida sistemática.

15.5. Quanto à "Base de cálculo do ICMS Substituição Tributária" constante da Nota Fiscal relativa ao primeiro faturamento, salientamos para o disposto nas cláusulas segunda e terceira do Convênio ICMS-51/2000:

"Cláusula segunda Para a aplicação do disposto neste convênio, a montadora e a importadora deverão:

I - emitir a Nota Fiscal de faturamento direto ao consumidor adquirente:

a) com duas vias adicionais, que, sem prejuízo da destinação das demais vias prevista na legislação, serão entregues:

1. uma via, à concessionária;

2. uma via, ao consumidor;

b) contendo, além dos demais requisitos, no campo "Informações Complementares", as seguintes indicações:

1. a expressão "Faturamento Direto ao Consumidor - Convênio ICMS Nº 51/00, de 15 de setembro de 2000";

2. detalhadamente as bases de cálculo relativas à operação do estabelecimento emitente e à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição, seguidas das parcelas do imposto decorrentes de cada uma delas;

(...)

Parágrafo único. A base de cálculo relativa à operação da montadora ou do importador que remeter o veículo à concessionária localizada em outra unidade federada, consideradas a alíquota do IPI incidente na operação e a redução prevista no Convênio ICMS 50/99, de 23 de julho de 1999, e no Convênio ICMS 28/99, de 09 de junho de 1999, será obtida pela aplicação de um dos percentuais a seguir indicados sobre o valor do faturamento direto a consumidor, observado o disposto na cláusula seguinte:

(...)

Cláusula terceira Para efeito de apuração das bases de cálculo referidas no item 2 da alínea "b" do inciso I da cláusula anterior:

I - no valor total do faturamento direto ao consumidor deverá ser incluído o valor correspondente ao respectivo frete;

(...)" (grifos nossos)

16. Nos termos do disposto no artigo 521 do RICMS/2000, a presente resposta substitui a resposta anterior, exarada em 22 de abril de 2013, e produzirá efeitos a partir da data da notificação da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.