CONSULTA Nº 522, DE  9 DE  SETEMBRO DE 1998.

De pessoas e locação de veículo - diferenciação.

1. A Consulente, empresa inscrita no Cadastro de Contribuintes na atividade de Comércio Varejista de Material de Transporte - Motorizados, informa que a atividade que explora é a de locação de veículos.

2. Manifesta dúvidas a respeito da tributação sobre a atividade, se “é sujeita ao recolhimento do ISS ou do ICMS”, solicitando esclarecimentos sobre a base legal, “em virtude da verossimilhança com o Transporte de Passageiros em regime de fretamento”.

3. Acrescenta a interessada que “a locação de ônibus se dará através de contrato de locação a pessoa física ou jurídica, e o valor será cobrado por período de locação, pré-determinado ou não, ficando a critério do locatário a contratação do motorista”.

4. O serviço intermunicipal de transporte coletivo de passageiros sob fretamento encontra-se regulamentado, no Estado de São Paulo, pelo Decreto nº 29.912, de 12 de maio de 1989. Em seu art. 4º, o Decreto dispõe que entende-se por este serviço como aquele destinado “à condução de pessoas, sem cobrança individual de passagem, não podendo assumir caráter de serviço aberto ao público”. O Decreto também classifica estes serviços em serviço de fretamento contínuo e serviço de fretamento eventual, ambos oferecidos pela Consulente. De acordo com o texto normativo:

“Art. 7º. Fretamento contínuo é o serviço de transporte de passageiros prestado a pessoa jurídica, mediante contrato escrito, para um determinado número de viagens, destinado ao transporte de usuários definidos, que se qualificam por manterem vínculo específico com a contratante para desempenho de sua atividade.

§ 1º. Poderá também contratar fretamento contínuo instituição de ensino ou agremiação estudantil legalmente constituída, para transporte de seus alunos ou associados.

§ 2º. Omissis.

Art. 8º. Fretamento eventual é o serviço prestado a um cliente ou a um grupo de pessoas, mediante contrato escrito, para uma viagem.

§ 1º. Nas viagens a que se referem os serviços tratados neste artigo, será de porte obrigatório a Nota Fiscal correspondente.

§ 2º. Omissis.”

5. A definição da exegese tributária que recai sobre a atividade desenvolvida pela Consulente depende do exame das obrigações civis que surgem entre os contratantes, e não somente do título jurídico dado ao contrato a ser firmado. Vamos verificar a possibilidade da ocorrência de fatos geradores do ICMS na execução do contrato proposto na Consulta.

6. O Código Civil Brasileiro dispõe em seus artigos 1.189 a 1.199 acerca da locação de coisas. Entre as obrigações precípuas dessa relação contratual destacam-se aquelas inerentes à transmissão temporária do bem locado, ou seja, o locador deve entregar ao locatário a coisa alugada e garantir-lhe o uso enquanto perdurar o contrato (incisos I e II do artigo 1.189), devendo o locatário cuidar da coisa como se sua fosse e restituí-la finda a locação (incisos I e IV do artigo 1.192).

7. Conforme ensina Bernardo Ribeiro de Morais (in Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços, Editora Revista dos Tribunais, 1975, pág. 370) “locar bens móveis é ceder a terceiro (locatário), temporariamente, o uso e o gozo de uma coisa não fungível, mediante certa retribuição em dinheiro (aluguel ou renda)”.

8. E, para o autor, “Transportar é conduzir ... Em se tratando de serviço, deve haver sempre a obrigação de alguém fazer, para outrem, a deslocação dessas pessoas ou coisas, mediante paga” (pág.265 da mesma obra).

9. Dessa forma, salientamos que a colocação pura e simples do veículo à disposição do usuário, com a finalidade de transportar pessoas, cargas ou valores, mediante remuneração, é contrato de transporte e não de locação, já que a locação, como vimos, pressupõe a transmissão temporária da posse do bem durante a execução do contrato. Podemos dizer que haverá incidência do ICMS pela prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual de pessoas quando a Consulente não entregar ao contratante seu bem, mas pessoalmente ou por seu preposto, se mantiver na posse direta de seu veículo, conservando- a, durante a execução do contrato.

OSVALDO BISPO DE BEIJA
Consultor Tributário

De acordo

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO
Diretor da Consultoria Tributária