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..., empresa devidamente constituída de acordo com seus atos societários, com sede na ... - MT, inscrita no CNPJ sob o nº ..., devidamente inscrita no Estado de Mato Grosso como contribuinte substituto, através das Inscrições Estaduais nº ..., consulta quanto aos documentos de Compras e Vendas e ao fato gerador do ICMS nas operações com recarga online, cartões de recarga física, cartões indutivos.

A consulente informa que comercializa produtos virtuais (recarga online), cartões de recarga física, cartões indutivos de orelhão e chip e que se encontra atualmente no Regime de Apuração Normal do ICMS.

Explica que os produtos elencados são adquiridos diretamente das Operadoras de Telefonia para comercialização, advindos dos diversos Estados do território nacional e que são faturados através de nota fiscal eletrônica com as seguintes características:

i. Natureza de operação – Outras Operações de Cartão Pré-pago / Venda de Créditos Pré-pago

ii. CFOP – 5949 / 6949

iii. CST – 090 / 050

iv. NCM – “99999999” / “49119900”

v. A nota fiscal recebida não possui qualquer destaque do imposto

vi. Informações Complementares – “O ICMS será recolhido por NF22 na ativação dos créditos conforme cláusula 1ª inciso ii do convênio 55/2005”

Esclarece que os produtos virtuais são comercializados pelos pontos de venda ao consumidor final e pessoa jurídica, através de equipamento POS (Point Of Sale), ou seja, terminais de venda eletrônica registrados no seu imobilizado. E que os produtos indutivos e as recargas físicas por se tratarem de produtos físicos são comercializados através de vendedores que efetuam vendas à pronta entrega nos pontos de venda.

Complementa que comercializa seus produtos através da emissão de nota fiscal eletrônica e cupom fiscal, com as seguintes características:

i. Nota Fiscal Eletrônica:

a. Natureza Operação – Venda de Recarga Online / Venda de Cartão de Recarga / Venda Cartão Indutivo

b. CFOP – 5102 / 6102

c. CST – 090

d. NCM – “9999999”

e. Sem o destaque de imposto

ii. Cupom Fiscal:

a. CFOP – 5102

b.Código Totalizador – “I1”

Apresenta seu entendimento:

Que o imposto “ICMS” deve ser recolhido pela operadora, independentemente das etapas de comercialização dos produtos tendo como base o Convênio 55/05 e Artigo 423 transcritos abaixo:

CONVÊNIO 55/05

Cláusula primeira Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação - Modelo 22 (NFST), com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização:

I - para utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário, cabendo o imposto à unidade federada onde se der o fornecimento;

II - de créditos passíveis de utilização em terminal de uso particular, por ocasião da sua disponibilização, cabendo o imposto à unidade federada onde o terminal estiver habilitado.

§ 1º Para os fins do disposto no inciso II, a disponibilização dos créditos ocorre no momento de seu reconhecimento ou ativação pela empresa de telecomunicação, que possibilite o seu consumo no terminal.

§ 2° Aplica-se o disposto no inciso I quando se tratar de cartão, ficha ou assemelhado, de uso múltiplo, ou seja, que possa ser utilizado em terminais de uso público e particular.

Artigo 423 RICMS – MT

Art. 423 No caso de serviço de telecomunicação prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, por ocasião da sua entrega, real ou simbólica, para fornecimento a usuário final, o prestador de serviço público de telecomunicação emitirá o documento fiscal de que trata o artigo 188 ou 195, com destaque do valor do imposto, o qual será calculado com base no valor tarifário vigente nessa data.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se também nas seguintes hipóteses:

I - remessa para fornecimento a usuário final, feita com destino a estabelecimento da mesma empresa de telecomunicação e localizado em território mato-grossense;

II - saídas com destino à terceiro, credenciado ou não pela prestadora de serviços públicos de telecomunicações.

Ante aos fatos e fundamentos apresentados faz os seguintes questionamentos:

1. Em relação à documentação das Compras e Vendas:

a. Qual é o tipo de nota fiscal que a consulente deverá receber da operadora de Telefonia para suportar as operações de compra de Recarga Virtual, Recarga Física e Cartões Indutivos? Nota Fiscal Eletrônica ou NFST22?

b. Em qual Classificação Fiscal os produtos Recarga Virtual, Recarga Física e Indutivo deve ser classificado?

c. Nas operações de venda pela consulente, qual deverá ser o CFOP a ser utilizado?

d. Nas operações de venda pela consulente, qual deverá ser o CST a ser utilizado?

e. Nas notas fiscais de venda emitidas pela consulente deverá contemplar alguma informação complementar específica no campo “observações” da nota fiscal?

2. Em relação ao fato gerador do ICMS:

a. Em quais etapas da comercialização dos produtos Virtuais, Recarga Física e Cartões Indutivos deverá ocorrer o fato gerador do imposto?

b. A quem cabe o recolhimento do imposto aos cofres públicos?

É a consulta.

Em consulta aos dados cadastrais da empresa, extraídos do Sistema de Cadastro de Contribuintes desta Secretaria de Fazenda, verifica-se que a consulente está enquadrada nas CNAE 47.89-0/99 – Comércio varejista de produtos e serviços de telefonia.

Sobre a matéria em comento, esclarece-se que na saída de cartões telefônicos a incidência do ICMS se dá sobre o próprio serviço de comunicação nele inserido. Assim, não é a operação de venda dos cartões que é efetivamente tributada pelo ICMS, o que se tributa é a prestação de serviço de comunicação contida no cartão telefônico, pois sua aquisição gera para o adquirente usuário o direito de exigir a prestação do serviço, não do distribuidor do cartão, mas da empresa de telefonia.

Portanto, a consulente não é prestadora de serviço de comunicação, objeto da tributação pelo ICMS, mas prestadora de serviços de distribuição de cartões telefônicos, não sendo, nesta condição, contribuinte do imposto.

Feita estas considerações, passa-se às respostas aos questionamentos na ordem de proposição.

1. Em relação à documentação das Compras e das Vendas:

O Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, determina:

Art. 198-A-3 Observado o disposto nos artigos 198-A, 198-A-1 ou 198-A-5, a Nota Fiscal Eletrônica – NF-e de que trata o artigo 198-A, será, também, utilizada pelos contribuintes do ICMS em substituição aos seguintes documentos:

(...)

III – Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21;

IV – Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações, modelo 22.

(...) Destacou-se.

Isto posto, responde-se:

a. A operadora de Telefonia nas operações de venda às distribuidoras de recarga virtual, recarga física e cartões indutivos emitirá a Nota Fiscal Eletrônica.

b. À operadora de telefonia compete pagar o ICMS e emitir nota fiscal eletrônica com os CFOP específicos:

5.300 – PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO

5.307 – Prestação de serviço de comunicação a não contribuinte

Classificam-se neste código as prestações de serviços de comunicação a pessoas físicas ou a pessoas jurídicas não indicadas nos códigos anteriores.

6.300 – PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO

6.307 – Prestação de serviço de comunicação a não contribuinte

Classificam-se neste código as prestações de serviços de comunicação a pessoas físicas ou a pessoas jurídicas não indicadas nos códigos anteriores.

b. A distribuidora de recarga virtual, recarga física e cartões indutivos, em relação a estes serviços, não é contribuinte do ICMS. A consulente não poderá utilizar em suas operações CFOP próprios para serviços de comunicação, pois não é o prestador desse serviço. Na emissão da NF-e referente às operações com os itens elencados, a consulente utilizará os seguintes CFOP:

1.900 – OUTRAS ENTRADAS DE MERCADORIAS OU AQUISIÇÕES DE SERVIÇOS

1.949 – Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada

Classificam-se neste código as outras entradas de mercadorias ou prestações de serviços que não tenham sido especificadas nos códigos anteriores.

2.000 - ENTRADAS OU AQUISIÇÕES DE SERVIÇOS DE OUTROS ESTADOS

2.949 - Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificado

Classificam-se neste código as outras entradas de mercadorias ou prestações de serviços que não tenham sido especificados nos códigos anteriores.

5.000 - SAÍDAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS PARA O ESTADO

5.949 - Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado

Classificam-se neste código as outras saídas de mercadorias ou prestações de serviços que não tenham sido especificados nos códigos anteriores.

6.949 - Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado

Classificam-se neste código as outras saídas de mercadorias ou prestações de serviços que não tenham sido especificados nos códigos anteriores.

c. Conforme nota explicativa nº 1 do Anexo II-B do RICMS/MT, o Código de Situação Tributária - CST é composto de três dígitos na forma ABB, onde o 1° dígito deve indicar a origem da mercadoria ou serviço, com base na Tabela A, os 2° e 3° dígitos a tributação pelo ICMS, com base na Tabela B, ambas do mesmo dispositivo regulamentar:

Tabela A – Origem da Mercadoria ou Serviço (cf. cláusula primeira do Ajuste SINIEF 20/2012 – efeitos a partir de 1° de janeiro de 2013)

0 – Nacional, exceto as indicadas nos códigos 3 a 5;

(...)

Tabela B - Tributação pelo ICMS

(...)

41 - Não tributada

(...)

Ou seja, o CSF a ser utilizado pela consulente será 04141, uma vez que se trata de mercadoria nacional e não tributada.

e. Sim. Nas notas fiscais de venda emitidas pela consulente deverá constar no campo “observações” a informação de que o ICMS será recolhido pela operadora de telefonia.

2. Em relação ao fato gerador do ICMS:

A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1966, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, assim estabelece:

Art. 2º O imposto incide sobre:

(...)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

§ 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário.

(...) Destacou-se.

a. O fato gerador do imposto ocorrerá quando do fornecimento ao usuário. Porém, a incidência do ICMS somente se concretiza quando da efetiva prestação do serviço de comunicação contida na recarga virtual, na recarga física ou no cartão indutivo, uma vez que o contribuinte do imposto é a empresa de telefonia.

b. O recolhimento do imposto aos cofres públicos é obrigação da empresa de telefonia responsável pela prestação do serviço de comunicação contido na recarga.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 15 de março de 2013.

Elaine de Oliveira Fonseca

FTE

De acordo:

Andréa Martins Monteiro da Silva

Gerente de Controle de Processos Judiciais

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona

Superintendente de Normas da Receita Pública