ICMS – Contribuinte paulista enquadrado no Regime Periódico de Apuração (RPA) – Aquisição de mercadorias destinadas a uso ou consumo ou ao ativo permanente oriundas de estabelecimentos optantes tanto pelo RPA quanto pelo Simples Nacional, situados em outro Estado – Obrigatoriedade de pagamento do ICMS corresponde à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nos termos dos artigos 2°, inciso VI e § 5º, e 24, inciso VI, da Lei nº 6.374/89; e artigo 117 do RICMS/2000.

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE realiza a "moagem de trigo e fabricação de derivados", informa ser uma "empresa do Estado de São Paulo enquadrada no Regime Periódico de Apuração" e que a consulta se refere "ao cálculo de diferencial de alíquota nas aquisições de mercadorias de outro Estado para integração do ativo imobilizado e material de uso e consumo".

2. Cita como exemplo de cálculo do diferencial:

"Compra de mercadorias de fornecedor localizado na região Sul a R$ 100,00

Base de cálculo do ICMS na operação interestadual:

100,00 x 12% = R$ 12,00

Base de cálculo do ICMS na operação interna em São Paulo

100,00 x 18% = R$ 18,00

Diferencial de alíquota = R$ 6,00 (art. 37, VI e X do RICMS/SP)"

3. Menciona que "esse cálculo é colocado na observação do livro de entrada. No final do mês esses valores são somados e seu total contabilizado. Na Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) do mês são descritos da seguinte forma:

Exemplo:

O valor de R$ 18,00 em apuração de ICMS – outros débitos – diferencial de alíquota – art. 117, inciso II do RICMS/00

O valor de R$ 12,00 em apuração do ICMS – outros créditos – diferencial de alíquota – art. 117, inciso I do RICMS/00

Esse valor é recolhido juntamente com o ICMS normal do mês."

4. Nesse sentido, faz os seguintes questionamentos:

"1 – O procedimento acima está correto?

2 – Quando se tratar de empresa do Simples Nacional podemos obter o valor do diferencial de alíquota de 2 (duas) formas, conforme exemplos abaixo. Nesse sentido, gostaríamos de saber qual dos exemplos está correto para obtenção do diferencial de alíquota?"

Exemplos de Cálculos:

5. De acordo com o artigo 2º, inciso VI, da Lei nº 6.374/89, ocorre o fato gerador do imposto "na entrada em estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou ao ativo permanente".

6. O § 5º do referido artigo 2º, em consonância com o disposto no artigo 155, § 2º, VII, "a", e VIII da Constituição Federal, estabelece que "a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual" – grifo nosso.

7. Já o inciso VI do artigo 24 da Lei nº 6.374/89 dispõe que a base de cálculo do imposto relativo às entradas aludidas no inciso VI do artigo 2º, da mesma lei, é o valor sujeito ao imposto no Distrito Federal ou no Estado de origem.

8. Por outro lado, o artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal determina que caberá à lei complementar "regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivo e benefícios fiscais serão concedidos e revogados." Assim, devemos lembrar que, nos termos do artigo 34, § 5º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, foi recepcionada a Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, que dispõe sobre os convênios para a concessão ou revogação de isenções do ICM, atual ICMS.

9. Assim, para que o Estado de destino afaste a cobrança do diferencial de alíquota é necessária a celebração de convênio.

10. Enfatize-se, ainda, que a edição da Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Simples Nacional, não elidiu a competência constitucionalmente atribuída ao Estado de destino para cobrança do diferencial de alíquota.

11. Diante dessas normas, fica claro que o contribuinte paulista, ao adquirir, em operações interestaduais, mercadorias destinadas a uso e consumo ou a ativo imobilizado de seu estabelecimento, deve recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Inclusive, essa obrigação permanece quando o estabelecimento remetente for optante pelo Simples Nacional, visto que o Estado de São Paulo não celebrou convênio concedendo isenção para esta operação.

12. Dessa forma, a Consulente, ao adquirir mercadorias de outro Estado para integrar o seu ativo imobilizado ou para seu uso e consumo, de estabelecimento optante ou não optante pelo Simples Nacional, deverá pagar o imposto referente ao diferencial de alíquota. No caso de o fornecedor ser optante, a Consulente deverá considerar a base de cálculo e a alíquota que seriam normalmente adotadas na operação interestadual se o remetente não fosse optante pelo Simples Nacional, de forma que o valor do ICMS integre a sua própria base de cálculo nessa operação.

13. Especificamente em relação ao cálculo, não temos objeção ao exemplo transcrito no item 3 desta resposta, bem como aos registros contábeis ali indicados (questão 1 registrada no item 4). De fato, o artigo 117 do RICMS/2000 estabelece:

"Artigo 117 - Em caso de entrada, real ou simbólica, de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a uso, consumo ou integração no ativo imobilizado, ou de utilização de serviço cuja prestação se tiver iniciado fora do território paulista e não estiver vinculada a operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto, sendo a alíquota interna superior à interestadual, o contribuinte deverá escriturar no livro Registro de Apuração do ICMS, no período em que a mercadoria tiver entrado ou tiver sido tomado o serviço (Lei 6.374/89, art. 59):

I - como crédito, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Inciso I do Art. 117 do RICMS", o valor do imposto pago em outro Estado, relativo à respectiva operação ou prestação;

II - como débito, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Inciso II do Art. 117 do RICMS", o valor do imposto decorrente da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo correspondente à operação ou prestação aludida no inciso anterior.

(...)" (grifamos)

14. Já em relação aos casos em que o remetente da mercadoria for optante pelo Simples Nacional, tendo por base entendimento exarado por esta Consultoria Tributária em outras oportunidades, nenhum dos exemplos citados no item 4 (questão 2) traz o cálculo correto.

15. Sobre o assunto, esclarecemos que o RICMS/2000 estabelece em seu artigo 56-B, que no caso das empresas sujeitas ao regime do Simples Nacional, "o imposto será calculado segundo as regras do artigo 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006." Dessa forma, analisando a legislação que regulamenta o Simples Nacional, entendemos que, em primeiro lugar, é necessário determinar qual a base de cálculo da operação:

15.1. Suponhamos que o valor total consignado na Nota Fiscal seja de R$ 100,00 (cem reais). Tal valor equivale a 88% (100%-12%) do valor que seria o total da operação, se o remetente não fosse optante pelo Simples Nacional. Esse valor total da operação, base de cálculo para se apurar o imposto devido ao Estado de São Paulo, deve ser calculado mediante a regra de proporção simples, considerando que 0,88 está para o valor total consignado na Nota Fiscal (R$ 100,00), assim como 1,0 está para o valor total da operação ("x"):

0,88 ----------------- R$ 100,0

1,0 ----------------- X

Disso resulta que o valor total da operação seria de R$ 113,64, que é justamente a base de cálculo que deverá ser utilizada para determinação do diferencial de alíquota.

16. Prosseguindo, observando os termos do artigo 117, § 5º, itens 1 e 2, do RICMS/2000, a Consulente deverá fazer o seguinte registro no Livro de Apuração do ICMS:

· como crédito, o valor de R$ 13,64 (R$ 113,64 x 12%) – art. 117, § 5º, item 1, do RICMS/2000;

· como débito, o valor de R$ 20,46 (R$ 113,64 x 18%) em apuração de ICMS – art. 117, § 5º, item 2, do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.