1. A Consulente informa que tem por objeto social "a exploração da indústria e comércio, inclusive a importação e exportação de mercadorias em geral, do gênero alimentício e exploração de serviços de alimentação em geral" e que, "na consecução de suas atividades sociais, dentre outras operações, realiza a comercialização de açúcar, adoçante, ketchup, mostarda, maionese, molhos para salada, entre outros, com cozinhas industriais e/ou restaurantes, diretamente ou através dos distribuidores logísticos destas empresas", entendendo que, "neste caso, (...) comercializa diretamente com consumidores finais, que se utilizam de tais produtos para integralização ou consumo em processo de industrialização", ou seja, "os utilizam em processos industriais, integrando-os aos produtos finais disponibilizados aos clientes".

2. Faz referência ao artigo 313-W do RICMS/2000, que instituiu a substituição tributária para produtos da indústria alimentícia, para expressar o entendimento, com base no disposto no artigo 264, inciso I, do mesmo regulamento, que "na comercialização de seus produtos com cozinhas industriais e/ou restaurantes, diretamente ou através de distribuidoras logísticas destas empresas, que os utilizam como integração ou consumo em processo de industrialização, não há que se falar em substituição tributária (..) devendo os mesmos serem tributados pelas normas comuns da legislação, mesmo após alterações trazidas pelo Decreto nº 52.921/08".

3. Isso posto, indaga "como proceder diante da situação supracitada, qual seja, se os produtos comercializados com cozinhas industriais e/ou restaurantes, diretamente ou através de distribuidoras, utilizados como insumos em processos de industrialização, devem ser submetidos ao regime da substituição tributária".

4. Informamos, inicialmente, que a presente consulta parte do pressuposto de que tanto as cozinhas industriais e restaurantes, quanto os seus respectivos distribuidores logísticos, destinatários das saídas promovidas pela Consulente objeto da presente consulta, estão localizados neste Estado.

5. O artigo 264, inciso I, do RICMS/2000 prevê que, "salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização".

6. Cabe esclarecer, inicialmente, que a razão de ser da exceção à aplicação de regime de substituição tributária, prevista no inciso I do artigo 264, ora transcrito, decorre do fato de que quando a mercadoria é integrada ou consumida em processo de industrialização ela perde a sua individualidade, passando a fazer parte de outro produto, de maneira que, torna-se impossível nova saída dessa mercadoria, restando, assim, impossibilitada a aplicação do regime de substituição tributária relativamente a essa mercadoria. Dessa forma, pode-se deduzir que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 tem finalidade meramente didática.

7. Assim, a aplicação da exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre apenas quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria destinada a estabelecimento industrial o qual a adquire para integração ou consumo em seu processo de industrialização. Mesmo nessa situação, caso o estabelecimento industrial não integre ou consuma a mercadoria em seu processo de industrialização estará descaracterizada a situação prevista no inciso I, cabendo a aplicação do disposto no § 4º do artigo 264 ("na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário").

8. Dessa forma, relativamente às saídas internas promovidas pela Consulente na condição de responsável pela retenção do imposto envolvendo as mercadorias constantes do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, destinadas diretamente a estabelecimentos que as integrarão ou consumirão em processo de industrialização (caso das cozinhas industriais e restaurantes, conforme relato) não se aplica a substituição tributária em comento, com fundamento no artigo 264, I, do RICMS/2000, observado o disposto no § 4º desse artigo.

9. Relativamente à situação em que a saída interna da Consulente é destinada aos distribuidores logísticos das cozinhas industriais e restaurantes a conclusão do item precedente somente se aplica se tais distribuidores logísticos forem depósitos fechados dos referidos contribuintes, cabendo observar que:

9.1 para a legislação do ICMS, depósito fechado é o estabelecimento mantido exclusivamente para armazenamento das mercadorias do contribuinte e, portanto, não pode efetuar, por si, operações de venda (artigo 17, inciso I, do RICMS/2000), estando as operações envolvendo os estabelecimentos depositantes (no caso da presente consulta as cozinhas industriais e os restaurantes que possuem depósito fechado) e o respectivo depósito fechado (caso dos respectivos distribuidores logísticos destas empresas que se caracterizem como depósito fechado) sujeitas à disciplina estabelecida pelos artigos 1º a 5º do Anexo VII do RICMS/2000.

9.2 conforme se depreende da leitura do artigo 36, inciso I, alínea "l", do RICMS/2000 ("o local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é, tratando-se de mercadoria ou bem, o da situação do estabelecimento depositante localizado em território paulista, no caso de posterior saída de armazém geral ou de depósito fechado do próprio contribuinte, neste Estado"), o depósito fechado, localizado neste Estado, é considerado como se fosse extensão do estabelecimento do contribuinte que o mantém, de maneira que, como a legislação assim considera a posterior saída do depósito fechado mantido pelo contribuinte, há que se considerar que é como se a mercadoria tivesse ingressado diretamente no estabelecimento que a integrará ou consumirá em seu processo de industrialização, no caso, as cozinhas industriais e restaurantes que possuem distribuidores logísticos caracterizados como depósitos fechados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.