CONSULTA Nº 796, DE 07 DE DEZEMBRO DE  2001

Empresa de radiodifusão (televisão aberta) - A veiculação de propaganda de anunciantes é serviço de comunicação sujeito à incidência do imposto.

1. A Consulente é empresa concessionária prestadora de serviços de radiodifusão de sons e imagens (televisão aberta). Informa que eventualmente movimenta mercadorias, em decorrência de sua condição de promotora de eventos recreativos, concedendo prêmios a participantes de programas de auditório e que, também eventualmente, recebe mercadorias de alguns de seus patrocinadores, "para pagamento de espaço por eles utilizados para seus comerciais" as quais são distribuídas a funcionários e empresas do Grupo.

2. Entende que não é contribuinte do ICMS e pergunta (1) se é obrigada a manter sua Inscrição no Cadastro de Contribuintes do imposto e (2) quanto às mercadorias recebidas a título de prêmios, se deve escriturar a Nota Fiscal e emitir outra, pela saída de "brindes".

3. A Consulente presta serviços de comunicação e em decorrência é contribuinte do ICMS, conforme se explica a seguir.

4. Em uma obra clássica do Marketing, diz Philip Kotler ("Administração de Marketing - Análise, Planejamento e Controle", 3º vol., 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1980. p. 876-925), relativamente ao setor de propaganda e marketing de uma empresa, que há várias decisões de grande importância no âmbito da administração do marketing, duas das quais destacamos para o desenvolvimento desta Resposta. Uma decisão é quanto à mensagem que se quer levar ao consumidor, o que se quer fazer saber a respeito de um produto, o que deve ser dito e como. Outra é "decidir sobre os melhores canais ou mídia para transmitir a mensagem de propaganda para a audiência pretendida", decisão que pode recair sobre televisão, jornais, rádio, revistas, etc.

5. Dada a complexidade dos negócios no mundo atual, cada uma dessas decisões pode resultar em distintos negócios jurídicos, com correspondentes expressões econômicas e também fiscais.

6. Há o planejamento de campanhas publicitárias, com seleção da mídia mais adequada para divulgação, a partir de decisões sobre colocações de produtos, envolvendo, basicamente, a estratégia e a criação do material de divulgação. Essa atividade, que por vezes é levada a cabo pela própria empresa, quando terceirizada sujeita-se ao ISS, pela incidência do item 85 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº. 406/68, na redação da Lei Complementar nº. 56/87.

7. A veiculação comercial de propaganda pela mídia escolhida normalmente envolve outra atividade negocial, outros contratos, realizados com os detentores de meios de comunicação - jornais, rádio, televisão, "websites", "outdoors" ou outros.

8. Essa veiculação comercial de propaganda pela mídia expressa capacidade contributiva tributada pelo ICMS. O detentor do meio de comunicação que veicula a publicidade pratica fato gerador do ICMS, na modalidade "serviço de comunicação", por competência atribuída aos Estados-membros pelo art. 155, II, da Constituição Federal, conforme o art. 2º, III, da Lei Complementar nº. 87/96 e o art. 1º, III, da Lei nº. 6.374/89, que instituem a incidência do ICMS sobre "prestações onerosas de serviço de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza".

9. Assim, a Consulente, empresa de "televisão aberta", ao apresentar ao público a propaganda de seu anunciante, transmitindo-a por sinais de radiodifusão, presta-lhe um serviço, cuja natureza é de comunicação, uma vez que é remunerada pelo cliente justamente para executar essa transmissão.

10. Observe-se que é tributada a prestação de serviços realizada com o adimplemento do contrato privado entre a Consulente e o anunciante, que se caracteriza como "prestação de serviços de comunicação", e não o serviço público de radiodifusão, que por ser gratuito para o público em geral não tem, em si, conteúdo econômico.

11. Essa Resposta vai no mesmo sentido da jurisprudência do STF, que sempre considerou que a veiculação de publicidade é atividade sujeita ao ICMS, na modalidade "imposto sobre serviços de comunicação". Vejam-se algumas Ementas.

12. Já em 1979 entendia o STF como se segue, no RE 90.749-1-BA e no RE 91.813-2-SC. Na época, pelo art. 21, VII, da Constituição Federal de 1967, competia à União a instituição de imposto sobre “serviços de comunicação, salvo os de natureza estritamente municipal”.

"ISS - SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE ATRAVÉS DE CANAL DE TELEVISÃO CUJAS IMAGENS ULTRAPASSAM OS LIMITES DE UM MUNICÍPIO - NÃO INCIDÊNCIA, DADA A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DA UNIÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO."

"I.S.S. SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE ATRAVÉS DE ESTAÇÃO DE RÁDIO REGIONAL CUJAS MENSAGENS ULTRAPASSAM OS LIMITES DE UM MUNICÍPIO. A PROPAGANDA OU PUBLICIDADE RADIO TRANSMITIDA OU TELEVISIONADA É UMA FORMA DE DIFUSÃO E, PORTANTO, ESTÁ ELA IMPLÍCITA NA COMUNICAÇÃO INTERMUNICIPAL OU REGIONAL, CUJA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PERTENCE À UNIÃO."

13. Após 1988, com o imposto sobre comunicações integrado ao ICMS, destaca-se a ADIn 1467-6-DF:

"EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO: RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E DE IMAGENS (ALÍNEA "A" DO INCISO XII DO ART. 21 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 132, I, "B", DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR.

1. O art. 132, I, "b", da Lei Orgânica do Distrito Federal, ao admitir a incidência do ICMS apenas sobre os serviços de comunicação, referidos no inciso XI do art. 21 da C.F., vedou sua incidência sobre os mencionados no inciso XII, "a", do mesmo artigo, ou seja, sobre "os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (art. 21, XII, "a", da C.F., com a redação dada pela E.C. nº 8, de 15.08.1995).

2. Com isso, estabeleceu, no Distrito Federal, tratamento diferenciado dessa questão, em face do que ocorre nas demais unidades da Federação e do disposto no art. 155, inc. II, da C.F., pelos quais o ICMS pode incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação.

3. Assim, ainda que indiretamente, concedeu imunidade, quanto ao ICMS, aos prestadores de serviços de radiodifusão sonora e de sons e de imagens, sem que essa imunidade estivesse prevista na Constituição Federal (art. 155, II), que, ademais, não admite que os Estados e o Distrito Federal concedam, com relação ao ICMS, nem mesmo simples isenções, incentivos e benefícios fiscais, senão com observância da Lei Complementar a que aludem o art. 155, § 2º, inciso XII, letra "g".

4. Lei Complementar, a de nº 24, de 07.01.1975, já existia, com essa finalidade, antes, portanto, da Constituição de 05.10.1988.

5. E, a esta altura, já está em vigor a Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, cujo art. 1º reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, regulando também a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e benefícios fiscais.

6. Reconhecida a relevância dos fundamentos jurídicos da ação ("fumus boni iuris"), é de se considerar presente, também, o requisito do "periculum in mora", já que o Distrito Federal, por força dos dispositivos impugnados, está impedido de arrecadar ICMS sobre serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, o que por certo lhe acarreta considerável prejuízo, não se podendo desprezar, ademais, a possível demora no processamento e julgamento final da ação.

7. Medida cautelar deferida, para se suspender, "ex nunc", até o julgamento final da ação, a eficácia das expressões "de que trata o art. 21, XI, da Constituição Federal", contidas na alínea "b" do inciso I do art. 132 da LODF.

8. Decisão unânime."

14. Portanto, independentemente da prática de operações de circulação de mercadorias, a Consulente é contribuinte do ICMS e deve manter-se inscrita no Cadastro Estadual de Contribuintes, por força do disposto no art. 16, I, da Lei nº. 6.374/89, além de cumprir todas as obrigações tributárias da legislação estadual que forem pertinentes à prestação de serviço de comunicação.

15. Quanto à questão tributária relativa aos prêmios em mercadorias dados a participantes de programas de auditório, são necessárias mais informações para uma resposta conclusiva. Assim, por exemplo, caso se trate da estratégia de marketing do anunciante do programa, não ocorre propriamente prática de "circulação de mercadorias" por parte da Consulente, mas apenas por parte do anunciante - embora por intermédio do serviço de comunicação prestado pela Consulente durante um programa, sem intervalo comercial. Outras situações requerem mais detalhes para exame.

16. Por fim, a distribuição gratuita a funcionário de mercadorias recebidas de patrocinadores é doação, operação de circulação de mercadorias, tributada normalmente pelo ICMS, cujo fato gerador é a sua "saída" (art. 2º, inc. I, da Lei nº. 6.374/89), e que tem por imposto a ser debitado o resultado do produto da alíquota normal dos produtos incidente sobre "o preço FOB estabelecimento comercial à vista" (art. 25, § 1º, da Lei nº. 6.374/89). Cabe a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, e demais obrigações acessórias, conforme as normas regulamentares.

Fernando Batlouni Mendroni
Consultor Tributário

De acordo

Cirineu do Nascimento Rodrigues
Diretor da Consultoria Tributária .