ICMS – Isenção – Hambúrguer, salame, espetinhos – Artigo 144 do Anexo I do RICMS/2000 – Inaplicabilidade.

1. A Consulente, "sindicato que representa as empresas que industrializam e comercializam carne no Estado de São Paulo", solicita "orientação quanto ao alcance do art. 144 do Anexo I do RICMS, que suplantou o inc. I, art. 3º, do Anexo II, do RICMS, consoante disposto no Decreto nº 54.463/2009". Registra que "a dúvida suscitada é em razão da resposta à Consulta nº 104/2006, onde, à época, indagava este consulente a respeito do alcance, justamente, da redução, ora revogada, do inc. I, do art. 3º, do Anexo II, do RICMS (...)".

2. Em seguida, reproduz trecho da referida Resposta à Consulta nº 104/2006, e assinala que "(...) é de se apontar que a restrição constante ao final da redação revogada do inc. I, do artigo 3º, do Anexo II, do RICMS, a qual dispunha que o benefício da redução da base de cálculo não era extensível aos produtos cozidos e enlatados, vale dizer, industrializados, não foi reproduzida na atual redação do art. 144 do Anexo I do RICMS, o que importa concluir que a partir deste momento foi permitido ao contribuinte paulista, nas saídas internas, promover a saída de produtos como presunto, mortadela, lombo condimentado, morcela, pastrami, rosbife, salsicharias em geral, lingüiças, espetinhos de carne, espetinhos de frango, espetinhos de lingüiça, hambúrguer, salame e demais produtos derivados de carne, notadamente os chamados embutidos, estão agasalhados pela isenção tributária do ICMS".

3. Por fim, indaga: "a interpretação deitada no parágrafo acima está correta? Se não, até onde vai o limite fixado pela redação do atual art. 144 do Anexo I do RICMS?

4. Inicialmente, registramos que a Resposta à Consulta nº 104/2006 foi expedida em 14 de março de 2006, quando se encontrava em vigor o inciso I do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, o qual foi revogado pelo inciso I do artigo 2º do Decreto 54.643, de 05/08/2009 (DOE de 06/08/2009), produzindo efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2009. A seguir, reproduzimos a resposta àquela consulta, reiterando as observações então colocadas:

"1. A Consulente informa que:

1.1. "Tem como associados indústrias cuja atividade é a elaboração e transformação de carne ‘in natura’ bovina, suína e de aves em produtos industrializados, sendo estes salgados defumados, cozidos, embutidos, etc., tais como salsichas, presuntos, apresuntados, lingüiças, carnes secas, fiambres, cortes defumados, etc.."

1.2. "Tendo em vista a promulgação do Decreto nº 50.456, de 29 de dezembro de 2005, o qual introduziu (alterações) no RICMS, notadamente no inciso I, do art. 3º, do Anexo II, bem como ao art. 45 do Anexo II, surgiu para alguns sindicalizados e associados (...) dúvida quanto a determinado produto de sua fabricação estar contemplado na nova redação, razão pela qual consulta-se (...) quanto à inclusão dos produtos abaixo descritos na ‘fatispecie’ introduzida pelo Decreto 50.456/05".

1.3. "Essa dúvida se dá em relação à diversidade de produtos obtidos a partir da carne animal, bem como a diversidade de métodos industriais empregados para o seu fabrico. Sendo assim, tem-se dúvida quanto ao enquadramento dos seguintes produtos:

a) hambúrguer (NCM 1602.50.00)

b) lombo condimentado (NCM 1602.49.00)

c) morcela (NCM 1602.49.00)

d) pastrami (NCM 1602.50.00)

e) rosbife (NCM 1602.50.00)

f) salame (NCM 1602.49.00)"

2. De início, transcrevemos abaixo trecho do "caput" do artigo 3º e o artigo 45 do Anexo II do RICMS/00, na redação dada, respectivamente, pelos Decretos 50.071/05 e 50.456/05:

"Artigo 3° -  (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira):

I - ave, leporídeo ou gado bovino, bufalino, suíno, caprino ou ovino, em pé, e produto comestível resultante de seu abate, em estado natural, resfriado, congelado, salgado, seco, temperado ou defumado para conservação, desde que não enlatado ou cozido;

(...)"

"Artigo 45 (CARNE) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interestadual de carne e demais produtos comestíveis frescos resultantes do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-89/05, cláusula primeira)."

3. Esclarecemos que o Decreto nº 50.456/2005, citado na Consulta, também revogou o artigo 372 do RICMS/2000, que concedia crédito presumido do imposto nas saídas de produtos resultantes do abate de gado, ainda que submetidos a outros processos industriais. Entretanto, constata-se que a mesma expressão não consta do artigo 3º nem tampouco do artigo 45, ambos do Anexo II do RICMS/2000, razão pela qual a redução da base de cálculo neles previstas restringe-se a produtos comestíveis oriundos do abate de gado, mas não se estende a produto comestível resultante da industrialização dos produtos comestíveis resultantes do abate. Dessa forma, não se aplicam aos produtos relacionados pela Consulente nenhuma dessas reduções de base de cálculo."

5. Observamos que a dúvida apresentada na atual Consulta se refere à aplicação, aos produtos derivados de carne, descritos no relato como "presunto, mortadela, lombo condimentado, morcela, pastrami, rosbife, salsicharias em geral, lingüiças, espetinhos de carne, espetinhos de frango, espetinhos de lingüiça, hambúrguer, salame e demais produtos derivados de carne, notadamente os chamados embutidos", do benefício da isenção previsto no artigo 144 do Anexo I (acrescentado ao RICMS/2000 pelo artigo 1º do Decreto 54.643/2009), produzindo efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2009:

"Artigo 144 (CARNE) - A saída interna de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno (Convênio ICMS-89/05, cláusula segunda e artigo 112 da Lei 6.374/89). (Artigo acrescentado pelo Decreto 54.643, de 05-08-2009, DOE 06-08-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2009)

Parágrafo único - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto correspondente à entrada de gado bovino ou suíno em pé, relacionada à isenção prevista neste artigo."

5.1 Ressaltamos que, por tratar-se de isenção, a norma transcrita deve ser entendida de forma restritiva. De acordo com o artigo 111, II, do Código Tributário Nacional, "interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção", e, portanto, o artigo 144 do Anexo I do RICMS/00 tem natureza taxativa, comportando somente os produtos (nos estados) nele descritos.

6. Saliente-se que a isenção em questão se aplica à carne e aos demais produtos comestíveis resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno, desde que tais produtos estejam frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados. Dessa forma, tal benefício não se estende ao produto comestível proveniente da industrialização de produtos resultantes do abate.

7. De acordo com o artigo 4º, inciso I, do RICMS/2000, para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo:

"Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);

c) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

d) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

e) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento);

(...)"

8. Sendo assim, depreende-se que não há como aplicar a isenção prevista no artigo 144 do Anexo I do RICMS/00 aos produtos embutidos, como salsicha, mortadela, presunto ou lingüiça, pois se sujeitam a processos de industrialização que lhes tiram a característica de "produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno", o que também acontece com os "espetinhos", conforme reiteradas manifestações deste órgão consultivo.

9. Tampouco se beneficiam da isenção em questão os alimentos que sofreram qualquer tipo de cozimento (assado, grelhado, frito, cozido em água quente ou vapor, etc).

9.1 O fato de o artigo 144 do Anexo I do RICMS/2000 não ter reproduzido a expressão "desde que não cozido ou enlatado", constante do revogado inciso I do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, de forma alguma estende o benefício da isenção a essas formas de apresentação, porque seu texto se dirige com clareza a produtos frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados.

10. Em face de todo o exposto, o entendimento da Consulente não está correto (itens 2 e 3 da presente resposta).

11. Por fim, reproduzimos o Comunicado CAT-37/2009 (DOE de 26/08/2009):

"Comunicado CAT - 37, de 25-8-2009

(DOE 26-08-2009)

Esclarece sobre a isenção prevista no artigo 144 do Anexo I do RICMS e o direito ao crédito do ICMS nas operações com carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 144 do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, esclarece que:

1 - a partir de 1º de setembro de 2009, está isenta do ICMS a saída interna de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno;

1.1 - quando a saída isenta for promovida por frigorífico industrial ou abatedor, será permitida apenas a manutenção do crédito do imposto referente à aquisição de gado bovino ou suíno em pé utilizado como insumo na fabricação dos produtos isentos, no montante permitido, devendo os demais créditos ser estornados, caso tenham sido lançados;

1.2 - quando a saída isenta for promovida por comerciante atacadista ou varejista, o valor do imposto eventualmente destacado na Nota Fiscal relativa à aquisição interna ou interestadual dos produtos referidos no item 1 não poderá ser lançado a crédito;

2 - na exportação dos produtos referidos no item 1, fica preservado o direito à manutenção do crédito do imposto, conforme previsto na legislação tributária vigente (Lei Complementar federal nº 87/96);

3 - nas saídas interestaduais dos produtos referidos no item 1, aplicam-se as normas gerais de tributação: será permitida a manutenção do crédito relativo à aquisição, seja dos insumos de produção e/ou dos produtos referidos no item 1, proporcionalmente às saídas tributadas e às saídas não-tributadas com expressa previsão de manutenção do crédito."