CONSULTA Nº 951, DE 03 DE NOVEMBRO DE 1999

Couvert artístico - A consumação mínima e o “couvert” artístico cobrados no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, inclusive os serviços que lhe sejam inerentes, por estabelecimento do tipo bar, restaurante, boate e similares, estão sujeitos à incidência do ICMS.

1. Em síntese, diz a Consulente que “irá estabelecer-se no ramo de bar e boate, com cobrança de ‘consumação mínima’ e ‘couvert artístico’ no fornecimento efetivo de materiais (bebidas, ingredientes, alimentos, etc ...).”

2. A Consulente informa que tem conhecimento de consulta formulada por terceiro e respondida pela Secretaria das Finanças da Prefeitura de São Paulo manifestando entendimento no sentido de que a “chamada ‘consumação mínima’ e ‘couvert artístico’ conjugados, inclusive com fornecimento de mercadorias, no caso, bebidas, ingredientes, alimentos, etc consolida-se a tributação pelo ISS” sobre o valor bruto auferido pelo sujeito passivo.

3. Em face do exposto a Consulente formula as seguintes questões:

“1) – Sobre a ‘consumação mínima’ ou ‘couvert artístico’, conjugados, inclusive com o fornecimento de mercadorias, bebidas, ingredientes, alimentos, etc haverá incidência do ICMS? Sobre qual valor?

2) – Se negativo, como ficam os créditos de ICMS referentes às compras?

3) – Haverá incidência do ICMS sobre o valor excedente ao pagamento a título de ‘consumação mínima’ e ‘couvert artístico’? Exemplo:

Consumação efetiva = 40,00

Valor cobrado a título de ‘consumação mínima’ e ‘couvert artístico’ = 15,00

Excedente = 25,00

4) – Na (lista de serviços) prevista no D.L. nº 406, de 31/12/68, (...) onde estará enquadrada a atividade da Consulente?”

4. Antes de respondermos às questões formuladas, cabe-nos tecer algumas considerações acerca do tema abordado na inicial.

5. De início, afirmamos que o ramo de atividade a ser desenvolvida pela Consulente não se caracteriza como uma prestação de serviço dentro das definições previstas no artigo 8º do Decreto-lei nº 406, de 31/12/68, com suas diversas alterações.

6. O estabelecimento bar, restaurante ou similar, que forneça alimentação e bebidas, mediante cobrança ou não de consumação mínima ou “couvert” artístico, realiza uma operação sujeita à incidência do ICMS, conforme está definido no artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 87, de 13/9/96, alterada pela Lei Complementar nº 92, de 23/12/97, abaixo transcrito:

“Art. 2º - O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II a V – (omitidos)

§§ 1º e 2º - (omitidos).”

7. A leitura desse dispositivo infraconstitucional não exige do intérprete lucubrações para compreender que a atividade em questão tem sua materialidade definida com precisão, não dando ensejo à interpretação ambígua.

8. Essa exegese encontra respaldo nos ensinamentos do Professor Bernardo Ribeiro de Moraes, manifestados ainda na vigência do Decreto-lei nº 406/68 e da Súmula 163 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto ora reproduzimos:

“130. Muitas atividades, aparentemente, constituem casas de diversões públicas, mas na essência estão sujeitas ao ICM, por terem como finalidade a venda de bens materiais (mercadorias, bebidas e alimentação). Muitos casos podem ser arrolados:

a) Inferninho ou bar musicado. É estabelecimento que se caracteriza por possuir música, serviço de bar, iluminação a meia luz e garçonete. Não é diversão pública, pois a essência da atividade está na venda de bebida e alimentação;

b) Boite restaurante. É estabelecimento que se caracteriza por possuir música, pista de dança, iluminação a meia luz e fornecimento de bebida e alimentação. Tem show;

c) Music hall. É estabelecimento que se caracteriza por possuir música, espetáculo artístico, serviço de bar e garçonetes;

d) Nigth club. É estabelecimento que se caracteriza por possuir música, pista de dança e serviço de bar;

e) Drive in. É estabelecimento que se caracteriza por possuir local para estacionamento de automóveis, havendo serviço de bar e restaurante. A pessoa é servida no próprio veículo.

Nos casos acima, o essencial da atividade não é o ‘serviço’, mas, sim, a circulação de mercadorias. Todavia, por descuido do legislador, alguns dos estabelecimentos acima foram onerados com o ISS na vigência do Decreto-lei nº 406/68, conforme item X da lista de serviços: ‘serviços de diversões públicas: c) cabarés, clubes noturnos, dancings, boites e congêneres; exceto o fornecimento, no recinto, de bebidas, alimentos e outras mercadorias, que fica sujeito ao imposto de circulação de mercadorias’;”(Doutrina e Prática do ISS, 1ª edição, 1984, Editora Revista dos Tribunais, nota 130, páginas 296 e 297)

9. Como podemos depreender, essa manifestação doutrinária já corroborava, no sentido de afirmar que as atividades acima descritas não se caracterizam como prestação de serviço da espécie diversões públicas, antes mesmo da promulgação da Lei Maior, em outubro de 1988, do Convênio ICMS nº 66/88, artigo 2º , inciso VII, e da própria Lei Complementar nº 87/96.

10 Isso posto, passamos a responder às questões apresentadas.

1) – O fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes, em qualquer estabelecimento, constitui fato gerador do ICMS, na definição dada pelo artigo 2º, inciso III, da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, e da Lei Complementar 87/96 acima citada.

2) – Prejudicada. Tendo em vista que a resposta da questão anterior foi positiva.

3) – A base de cálculo do ICMS no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias será o valor total da operação, compreendendo as mercadorias e os serviços (artigo 24, inciso II, § 1º, item 1, da Lei nº 6.374/89 e artigo 13, inciso II, § 1º, alínea “a”, da Lei Complementar nº 87/96). No caso, tomando como referência o exemplo apresentado pela Consulente, o valor total da operação a que nos referimos corresponde ao valor de 40,00 (“consumação efetiva”).

4) – Prejudicada. Em face do exposto na presente resposta.

Carlos Roque Gomes
Consultor Tributário

De acordo

Cássio Lopes da Silva Filho
Diretor da Consultoria Tributária .