PROCESSO-SEI Nº: 00040-00058243/2018-25 ICMS. Regime especial de apuração. Lei nº 5.949/2017 e art. 320-T do RICMS. Ausência de autoaplicabilidade. Aplicabilidade condicionada, ainda, à constatação do cumprimento do art. 14 da LRF

Os percentuais e as atividades passíveis de ingressar no regime especial de apuração do ICMS previsto no art. 320-T do RICMS, consoante previsto no seu § 2º, devem ser definidos em ato do Secretário de Fazenda, ainda pendente. A previsão constante do § 3º do art. 320-T do RICMS, que se reporta à Portaria nº 162/2016, restringe-se à forma e aos critérios de opção e permanência no regime, aludindo, portanto, aos artigos 1º, 3º e 4º da referida Portaria. O art. 2º da Portaria nº 162/2016 não se presta a suprir a exigência estabelecida no § 2º do art. 320-T do RICMS, de modo que o regime especial nele previsto não se revela autoaplicável, reclamando a edição de ato do Secretário de Fazenda. Sua aplicação está condicionada, ainda, à constatação do cumprimento dos requisitos do art. 14 da LRF (Decisão nº 839/2013 - TCDF e art. 15 do Decreto nº 32.598/2010).

I - Relatório

1. Pessoa Jurídica de Direito Privado estabelecida no Distrito Federal - DF apresenta consulta acerca do regime especial do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) a que se refere o art. 320-T do Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (RICMS).

2. Conforme se extrai do Cadastro Fiscal do DF (CF/DF) (Doc. 17252123), a consulente tem como atividade principal o transporte rodoviário de cargas (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE-Fiscal: H493020200).

3. Nesse contexto, apresenta o seguinte questionamento, transcrito, ipsis litteris:

(.....)

1 - Esse regime é aplicado à empresa prestadora de serviços de transporte?

2 - Os percentuais de crédito referidos no artigo são aplicados diretamente sobre a saída tributada, levando em consideração que o § 4º menciona que deverá ter anulação dos créditos de entradas?

3 - O dispositivo menciona que deve ser seguido o que estabelece a Portaria 162 de 2016, entretanto a Portaria trata-se ao que dispõe o Artigo 320-D do decreto mencionado. Essa portaria apenas se aplica as exigências (adimplência) das obrigações tributárias, fiscais e trabalhistas?

4 - Qual formulário o contribuinte deve preencher para se enquadrar na mencionada legislação? (Se possível envie o endereço eletrônico com o passo a passo)

II - Análise

4. Preliminarmente, importa ressaltar que a presente análise parte da premissa de que toda norma goza de presunção de constitucionalidade, não podendo a Administração negar-lhe observância, enquanto vigente.

5. Feita essa ressalva, passamos às indagações apresentadas pelo Consulente relativas ao regime especial previsto no art. 320-T do RICMS, que assim dispõe:

CAPÍTULO XX DAS OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS

Art. 320-T. Em substituição ao regime normal de apuração do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, fica concedido aos contribuintes estabelecidos no Distrito Federal Regime Especial de Apuração do imposto.

§ 1º O Regime Especial de que trata o caput consiste no aproveitamento, a título de crédito do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores, o equivalente aos seguintes percentuais sobre o montante das operações e prestações de saídas de mercadorias ou serviços com incidência do imposto:

I - de 1% a 3% nas operações ou prestações sujeitas à aplicação de alíquota de 4%;

II - de 2% a 10% nas operações ou prestações sujeitas à aplicação de alíquota de 12%;

III - de 8% a 16% nas operações ou prestações sujeitas à aplicação de alíquota de 18%;

IV - de 15% a 23% nas operações ou prestações sujeitas à aplicação da alíquota de 25%;

V - de 19% a 27% nas operações ou prestações sujeitas à aplicação da alíquota de 29%.

§ 2º A definição dos percentuais e atividades econômicas passíveis de ingressar na presente sistemática observarão, a localização do empreendimento e o potencial de contribuição para o desenvolvimento socioeconômico do Distrito Federal e serão definidos através de Ato do Secretário de Fazenda.

§ 3º A forma e os critérios de opção e permanência no Regime são aqueles estabelecidos na Portaria nº 162, de 23 de agosto de 2016.

§ 4º A concessão de tratamento tributário de que trata este artigo dependerá de anulação dos créditos referentes às aquisições de mercadorias tributadas, utilizados na apuração mensal do imposto devido, inclusive, dos créditos das mercadorias em estoque.

§ 5º A utilização pelo contribuinte de regime especial de apuração do ICMS para operações internas, previsto na Lei nº 5.005 , de 26 de dezembro de 2012, não impede a opção deste Regime Especial para as operações interestaduais. (grifou-se)

6. Registre-se que a redação vigente do art. 320-T (Capítulo) do RICMS foi conferida pelo Decreto nº 38.485 , de 12 de setembro de 2017, editado com o propósito de regulamentar a Lei nº 5.949 , de 1º de agosto de 2017.

7. Essa Lei, ao instituir o regime especial de apuração do ICMS em tela, remete ao disposto no "regulamento" (art. 1º), ao passo em que o § 2º do art. 320-T do RICMS prevê expressamente que os percentuais e atividades passíveis de ingressar no mencionado regime "serão definidos através de Ato do Secretário de Fazenda", o que ainda se encontra pendente.

8. Vale ressaltar a previsão constante do § 3º do art. 320-T do RICMS - que se reporta à Portaria nº 162, de 23 de agosto de 2016, que dispõe sobre os contribuintes autorizados a utilizar o regime especial de que trata o art. 320-D do referido Regulamento -, restringe-se à forma e aos critérios de opção e permanência no regime, aludindo, portanto, aos artigos 1º, 3º e 4º da referida Portaria, da qual se transcreve o seguinte:

Art. 1º O enquadramento dos contribuintes no regime especial de apuração mensal do ICMS a que se refere o art. 320-D do Decreto nº 18.955, de 1997, fica condicionado à solicitação de enquadramento por meio do sítio da Secretaria de Estado de Fazenda - SEFAZ (www.fazenda.df.gov.br), no link , com utilização de certificado digital, e rege-se pelas disposições desta Portaria.

(.....)

Art. 2º O disposto no art. 320-D, caput, do Decreto nº 18.955, de 1997, aplica-se às saídas internas dos produtos relacionados nas alíneas "a", "c", "i" e "k", do item 11, do Caderno II, do Anexo I ao Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, realizadas por indústrias de armazenagem, beneficiamento, rebeneficiamento e empacotamento no percentual estabelecido no inciso IV do aludido art. 320-D.

(.....)

Art. 3º Será indeferido o pedido de ingresso na sistemática de que trata este artigo ou excluído o contribuinte que:

(.....)

Art. 4º Será excluído da sistemática de apuração prevista no artigo 320-D, sem prejuízo das penalidades cabíveis, o contribuinte que incorrer nas situações dispostas nos incisos de I a III do art. 3º, sujeitando-se ao regime normal de apuração a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da exclusão.

9. Logo, o art. 2º da Portaria nº 162/2016 não se presta a suprir a exigência estabelecida no § 2º do art. 320-T do RICMS, de modo que o regime especial nele previsto não se revela autoaplicável, reclamando a edição de ato do Secretário de Fazenda para definir os percentuais e as atividades passíveis de ingresso.

10. Além disso, ao estabelecer crédito presumido do ICMS, cujos percentuais devem ser definidos em ato do Secretário de Fazenda, conforme salientado, o referido regime especial atrai a incidência do art. 14 da Lei Complementar nº 101/2000 (LRF) e, desse modo, sua aplicabilidade está condicionada, ainda, à constatação do cumprimento dos requisitos previstos no mencionado dispositivo legal, consoante intelecção da Decisão nº 839/2013 do Tribunal de Contas do Distrito Federal - TCDF (DODF nº 58, de 21 de março de 2013, p. 32), corroborada pelo art. 15 do Decreto nº 32.598/2010.

III - Resposta

11. Diante do exposto, informa-se ao Consulente:

11.1 Os percentuais e as atividades, atinentes a operações ou prestações, passíveis de ingressar no regime especial de apuração do ICMS a que se refere o art. 320-T do RICMS, consoante previsto no seu § 2º, devem ser definidos em ato do Secretário de Fazenda, ainda pendente. A previsão constante do § 3º do art. 320-T do RICMS, que se reporta à Portaria nº 162/2016, restringe-se à forma e aos critérios de opção e permanência no regime, aludindo, portanto, aos artigos 1º, 3º e 4º da referida Portaria. O art. 2º da Portaria nº 162/2016 não se presta a suprir a exigência estabelecida no § 2º do art. 320-T do RICMS, de modo que o regime especial nele previsto não se revela autoaplicável, reclamando a edição de ato do Secretário de Fazenda. Sua aplicação está condicionada, ainda, à constatação do cumprimento dos requisitos do art. 14 da LRF (Decisão nº 839/2013 - TCDF e art. 15 do Decreto nº 32.598/2010);

11.2. Prejudicado, em face da resposta ofertada no subitem 11.1;

11.3. Prejudicado, em face da resposta ofertada no subitem 11.1; e

11.4. Prejudicado, em face da resposta ofertada no subitem 11.1.

12. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do RPAF.

13. À consideração superior.

Brasília/DF, 17 de janeiro de 2019.

CARLOS GUSTAVO SILVA RODRIGUES

Auditor-fiscal da Receita do DF

Matrícula nº 92.321-4

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 25 de janeiro de 2019.

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Gerente Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1 , de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 7 de fevereiro de 2019.

ARISVALDO MARINHO CUNHA

Coordenação de Tributação Coordenador - substituto