PROCESSO: 0042.001249/2017

ICMS. Adquirente optante pelo Simples Nacional. Operações interestaduais sob a égide da alínea g do inciso XIII do parágrafo 1º do art. 13 da LC nº 123/2006 , regime de antecipação do recolhimento do imposto. Produtos da Posição NCM/SH 0201 e 0202. Antecipação do ICMS. Redução de base de cálculo, nos termos da Lei distrital nº 5.745/2016. Aplicável.

Parecer PGDF/PRCON nº 301/2017. Tratamento isonômico relativo às operações internas realizadas por pessoas jurídicas não optantes daquele regime. Supremacia da lei, em sentido estrito, sobre o decreto, para solucionar conflito.

I - Relatório

1. O Consulente - pessoa jurídica de direito privado inscrita no Cadastro Fiscal do Distrito Federal (CF/DF), que informa atuar com a atividade de restaurantes, lanchonetes, casa de chá, de sucos, bares e similares -, é contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, regulamentado, neste território, pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (RICMS/DF).

2. Alega comercializar os produtos "Carnes e miudezas, comestíveis - Carnes de animais da espécie bovina, congeladas - Desossadas", classificados na Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado (NCM/SH) como: 0201.30.00 e 0202.30.00.

3. Indaga, in verbis:

Gostaríamos de saber o que devemos considerar para cálculo do ICMS Antecipado dos itens contemplados pelos NCM 0202.30.00 e 0201.30.00, se é a redução de 70,59% ou os benefícios da Lei 5.745/2016 (DODF 19/12/2016).

II - Análise

4. Preliminarmente, cumpre informar que o Consulente é optante pelo Simples Nacional, conforme consta do CF/DF.

5. O assunto trazido à baila impõe análise do Convênio ICMS 128/94 , que dispõe sobre o tratamento tributário com as mercadorias que compõem a cesta básica de alimentos, em operações internas, e autoriza os Estados e o Distrito Federal a aplicar certa redução da base de cálculo do ICMS, na forma predita na Cláusula primeira, in verbis:

Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a estabelecer carga tributária mínima de 7% (sete por cento) do ICMS nas saídas internas de mercadorias que compõem a cesta básica.

6. Tal Convênio autorizou, pois, a minoração da carga tributária para até 7% (sete por cento), tendo sido homologado pelo Decreto Legislativo distrital nº 40/94, de 18 de novembro de 1994.

7. As mercadorias das quais trata aquele Convênio estão discriminadas no Caderno II do Anexo I do Decreto nº 18.955/1997 . Mais especificamente, no Item 11 desse Caderno, está prevista uma redução de base de cálculo, dos produtos ali listados, para 70,59% (setenta inteiros e cinquenta e nove centésimos por cento) nas saídas internas, conforme abaixo transcrito:

8. A Câmara Legislativa do Distrito Federal publicou no Diário Oficial nova lei, em 19 de dezembro de 2016, reduzindo a base de cálculo do ICMS nas operações com alguns componentes da cesta básica de alimentos, de forma que a carga tributária efetiva seja de 7% para as operações internas, in verbis:

LEI Nº 5.745 , DE 9 DE DEZEMBRO DE 2016

Art. 1º Fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de forma que a carga tributária efetiva seja de 7%, para as operações internas com arroz, feijão, macarrão espaguete comum, óleo de soja, farinha de mandioca e de trigo, açúcar e carne bovina, bufalina, caprina, ovina e suína, bem como as carnes resultantes do abate simplesmente resfriadas ou congeladas.

Parágrafo único. Para fins de cumprimento do estabelecido no art. 131, I, da Lei Orgânica do Distrito Federal, o prazo do benefício de que trata este artigo fica limitado a 31 dezembro de 2019.

(...)

(destacou-se)

9. A Lei nº 5.745/2016 não atingiu a todos os produtos constantes do item 11 do Caderno II, mas apenas aqueles itens listados nela própria, como se observa no texto acima.

10. Relativamente aos optantes pelo Simples Nacional, todavia, as legislações estaduais e distrital devem se adequar ao disposto na legislação de regência daquele sistema diferenciado de tributação, em especial a Lei Complementar (LC) nº 123/2006.

11. É certo que benefícios fiscais aplicáveis às operações praticadas por não optantes pelo Simples Nacional não se aplicam àquelas realizadas pelos optantes, consoante o art. 24 da citada LC, in verbis:

Art. 24. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal.

§ 1º Não serão consideradas quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional, estabelecidas pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto as previstas ou autorizadas nesta Lei Complementar.

12. Essa tese é materializada pelos ditames ínsitos à metodologia de cálculo da alíquota efetiva que incide nas operações próprias dos optantes por tal sistema. Veja-se os art. 13 e 18 daquela LC nº 123/2006 :

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(.....)

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

(.....)

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º.

§ 1º Para efeito de determinação da alíquota nominal, o sujeito passivo utilizará a receita bruta acumulada nos doze meses anteriores ao do período de apuração.

§ 1º A. A alíquota efetiva é o resultado de: (RBT12xAliq-PD)/RBT12, em que:

I - RBT12: receita bruta acumulada nos doze meses anteriores ao período de apuração;

II - Aliq: alíquota nominal constante dos Anexos I a V desta Lei Complementar;

III - PD: parcela a deduzir constante dos Anexos I a V desta Lei Complementar.

13. Todavia, os tributos não abrangidos pelo regime diferenciado e privilegiado do Simples Nacional deverão ser apurados da mesma forma predita para as pessoas jurídicas não optantes por tal regime. Veja-se:

Art. 13. (.....)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(.....)

XIII - ICMS devido:

(.....)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

14. O Comitê Gestor do Simples Nacional, no uso das prerrogativas concedidas pela LC nº 123/2006 , clarifica o mesmo tema, assim dispondo, in verbis:

Dos Tributos não Abrangidos

Art. 5º A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá recolher os seguintes tributos, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, nos termos da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, além daqueles relacionados no art. 4º: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, § 1º, incisos I a XV)

(.....)

X - ICMS devido:

a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;

(.....)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

15. A Procuradoria Geral do Distrito Federal (PGDF)/Procuradoria Especial da Atividade Consultiva (PRCON), a quem cabe a interpretação última da legislação local, já se pronunciou nos autos do Parecer PGDF/PRCON nº 301/2017 acerca de tema conexo ao ora analisado. Não obstante versando sobre situação enquadrada na alínea h do inciso XIII do parágrafo 1º do art. 13 da LC nº 123/2006 , aquela douta Casa assim ementou o Parecer:

DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - ADQUIRENTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - CÁLCULO DO DIFERENCIAL DE ALíQUOTA - CONSIDERAÇÃO DE BENEFíCIOS EXISTENTES PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS.

No cálculo do imposto resultante do diferencial de alíquota relativo às operações interestaduais de que trata a alínea "h" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da LC nº 123/06 (adquirentes optantes do Simples Nacional), não há óbice à consideração e à aplicação de benefícios fiscais de ICMS existentes para operações internas realizadas por contribuintes sujeitos ao regime de apuração normal.

16. Importante ressaltar a semelhança da situação analisada pela PGDF com o caso sob comento, vez que a alínea h do dispositivo citado no Parecer PGDF/PRCON nº 301/2017

compõe a mesma lista da qual consta a alínea g do inciso XIII do parágrafo 1º do art. 13 da LC nº 123/2006 . Vale dizer, as alíneas "g" e "h" compartilham o mesmo grupo abrangido pelo parágrafo 1º do art. 13 da LC nº 123/2006 , qual seja, o dos tributos não abrangidos pelo Simples Nacional.

17. Nesse nexo, para o caso da antecipação do ICMS de que trata aquela alínea g, resta evidente que também não deve haver "óbice à consideração e à aplicação de benefícios fiscais de ICMS existentes para operações internas realizadas por contribuintes sujeitos ao regime de apuração normal". Toma-se, assim, por parâmetro, o citado Parecer da PGDF.

18. Volvendo, pois, à questão suscitada à inicial, o inciso I do Item 11 do Caderno II do Anexo I ao RICMS/DF , supra, prevê redução de base de cálculo para o percentual de 70,59%

(setenta inteiros e cinquenta e nove centésimos por cento) na saída interna das mercadorias ali consignadas. Todavia, tal dispositivo faz menção à Lei nº 5.745 , de 9 de dezembro de 2016, que reclama os efeitos que lhe são próprios desde 1º de janeiro de 2016, transcrita no parágrafo oitavo.

19. E, sendo a Lei nº 5.745/2016 norma de hierarquia superior a do Anexo do RICMS/DF que a invoca no Item 11, resta claro, por princípio de Hermenêutica, o dever de observância àquela, relativamente às operações com os produtos por ela elencados, até 31 dezembro de 2019.

20. Nesse condão, sobre as aquisições interestaduais de carnes bovina, bufalina, caprina, ovina e suína, bem como as carnes resultantes do abate simplesmente resfriadas ou congeladas, que compõem a cesta básica, o optante pelo Simples Nacional poderá c o n s i d e r a r, para o cálculo do imposto antecipado de que trata a alínea g do inciso XIII do parágrafo 1º do art. 13 da LC nº 123/2006 , os benefícios da Lei distrital nº 5.745/2016 deferidos às operações internas.

III - Resposta

21. Consoante o exarado no Parecer PGDF/PRCON nº 301/2017, o Consulente, optante pelo Simples Nacional, poderá considerar os benefícios deferidos às operações internas pela Lei distrital nº 5.745/2016 - até 31 dezembro de 2019, nos fins do cálculo do imposto antecipado de que trata a alínea g do inciso XIII do parágrafo 1º do art. 13 da LC nº 123/2006 -, em suas aquisições interestaduais de carnes bovinas, blem assim, as carnes resultantes do abate simplesmente resfriadas ou congeladas, enquadradas na Posição NCM/SH 0201 e 0202. Vide o Parecer PGDF/PRCON nº 301/2017.

22. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 20 11 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À análise do Assessor da COTRI.

Brasília/DF, 13 de dezembro de 2017

PATRÍCIA PIERRE FLEURY

Auditora-Fiscal da Receita do DF

Matrícula 112.085-9

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à análise/aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 13 de dezembro de 2017

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação-Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 27 de dezembro de 2017

HORMINO DE ALMEIDA JÚNIOR

Coordenação de Tributação-Coordenador