I – Relatório

1. Órgão público distrital formula consulta envolvendo o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, disciplinado nesta Unidade por legislação esparsa, em especial pelo Decreto nº 25.508, de 19 de janeiro de 2005 - Regulamento do ISS (RISS).

2. Expõe que, por meio de pregão eletrônico, contratou empresa localizada no Distrito Federal para “a prestação de serviços contínuos de apoio técnico especializado em odontologia (Auxiliar e Técnico em Saúde Bucal)” aos usuários de sua policlínica odontológica, nos termos do contrato anexado (Doc Sei nº 117273566 ) à inicial.

3. Informa que o caso diz respeito a diferentes interpretações e entendimentos entre o Consulente e o prestador de serviço contratado, “relativamente ao valor de ISS destacado pela referida em seus documentos fiscais, e o valor efetivamente retido e recolhido” pelo órgão público, na qualidade de substituto tributário.

4. Detalha a origem da divergência interpretativa entre as partes, tendo em vista que a empresa contratada emitiu nota fiscal (Doc. SEI nº 117273574) com destaque de alíquota de 2% (dois por cento) para o ISS contando ainda, nesse documento, no campo “Atividade do Município” o código "4.12 – Odontologia", previsto no Anexo I do Decreto nº 25.508, de 19 de janeiro de 2005 (Regulamento do ISS).

5. Aponta que “(...) no mesmo documento fiscal, a empresa informou no campo descrição:

“Prestação De Serviços Contínuos de Apoio Técnico Especializado em Odontologia”, ou seja, exatamente a mesma descrição do objeto estabelecido no contrato celebrado.”

6. Argumenta que, diante da situação, “realizou a retenção do ISS utilizando a alíquota de 5% (cinco por cento)”, em razão de entender que “os serviços em comento se enquadram no item 17.5 do Anexo I do mesmo RISS, a saber: '17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.'; item este que está contido no grupo 17 do referido diploma legal (17 - Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres)”.

7. Reafirma sua convicção entendendo que o contrato em comento qualifica-se como cessão de mão de obra, para ao fim da inicial apresentar seus questionamentos, conforme abaixo adaptados em razão do sigilo fiscal:

Qual o enquadramento no Anexo I Decreto nº 25.508, de 19 de janeiro de 2005, deve ser observado para fins de retenção e recolhimento do ISS pelo Consulente no contrato em questão? O item 4.12 - Odontologia (com a respectiva alíquota de 2%) ou o item 17.05 - Fornecimento de mão-de-obra (alíquota de 5%)?

II – Análise

8 - Em análise de admissibilidade prévia da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal e Controle de Operações - GEPRO, subordinada à Coordenação de Sistemas Tributários - COSIT, fez constar que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal.

Todavia, é praxe fazer novo juízo de admissibilidade no órgão consultivo, uma vez que se inicia a fase de análise do mérito da matéria arguida.

9. Registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária. Acrescenta-se, ainda, que as considerações e conclusões a seguir expostas abrangem apenas as exatas circunstâncias analisadas e não se estendem a novas situações que modifiquem as variáveis ou os elementos ora examinados.

10. A questão envolve pedido de posicionamento da Gerência de Esclarecimento de Normas, desta Subsecretaria, quanto à alíquota incidente de ISS, em face da situação concretamente relatada na inicial.

11. É facultado ao sujeito passivo formular Consulta em caso de dúvida objetiva sobre interpretação e aplicação da legislação tributária do DF relativa à determinada situação fática, nos termos do art. 73 do Decreto distrital nº 33.269/2011, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal – RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, disciplinado na Lei nº. 4.567/2011.

12. Deve-se ter em mente que, em situações envolvendo ajustes contratuais, é necessário observar que os termos acertados entre terceiros não vinculam a Administração Fazendária, nos termos do artigo 123 do Código Tributário Nacional - CTN:

"Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes."

13. Quanto ao RISS, destacam-se as seguintes disposições:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista do Anexo I, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

§ 5º São irrelevantes para a caracterização do fato gerador:

I - a natureza jurídica da atividade do contribuinte;

II - a validade e os efeitos jurídicos dos atos praticados pelo contribuinte ou por terceiros interessados;

III - o cumprimento de exigências legais ou regulamentares relacionadas com a atividade.

(...)

Art. 8º Fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cujo local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal, àqueles a seguir discriminados, vinculados ao fato gerador na condição de contratante, fonte pagadora ou intermediário:

(...)

VIII - aos órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta;

§ 1º A retenção do imposto prevista neste artigo e na Lei Complementar federal nº 116, de 31 de julho de 2003, não se aplica quando os serviços forem prestados por:

I - profissionais autônomos inscritos no CFDF;

II - sociedades uniprofissionais inscritas no CFDF; ou

(...)

Art. 38. As alíquotas do imposto são as seguintes:

I - 2% (dois por cento) para os serviços listados:

(...)

e) nos subitens do item 4 da lista do Anexo;

(...)

II) 5% (cinco por cento) para os demais serviços não listados no inciso anterior.

14. Por outro lado, na lista de serviços do Anexo I do RISS constam os seguintes serviços:

(...)

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

(...)

4.12 – Odontologia.

(...)

17 – Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres

17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.

15. Da leitura e interpretação dos dispositivos retromencionados, depreende-se que a natureza jurídica do tipo de serviço efetivamente prestado é que definirá o fato gerador do imposto e a consequente incidência tributária do ISS, independentemente da denominação dada a ele pelas partes.

16. A natureza jurídica do serviço contida no contrato sob análise é o “fornecimento de mão de obra”, adequando-se ao previsto no item 17.05 do Anexo I do RISS. Isso porque a sociedade empresária, ora contratada, não é sociedade uniprofissional do ramo de odontologia, mas disponibiliza e fornece a segurança de haver mão de obra especializada para a prestação de serviços contínuos de apoio técnico especializado em odontologia, ao passo que o profissional a ela vinculado é quem efetivamente guarda a expertise profissional regulamentada e passa, no momento imediatamente posterior, a efetivamente prestar o serviço de odontologia.

17. No caso específico, para fins tributários, a empresa contratada funciona como uma espécie de intermediária na prestação final do serviço de odontologia, pois a responsabilidade técnica pela prestação é do profissional devidamente inscrito no respectivo conselho profissional. Concomitantemente, persiste a responsabilidade jurídica da empresa contratada em todos os demais aspectos legais, pela disponibilização e fornecimento da mão de obra.

18. Ademais, anote-se que a concreta execução dos serviços de apoio técnico especializado em odontologia, por auxiliar de saúde bucal, ou por técnico em saúde bucal, poderá ou não ocorrer, ficando sujeita, além de outras variantes, à efetiva demanda dos usuários durante o período de vigência da disponibilização da mão de obra, sendo certo que tal obrigação permanece de modo contínuo durante o período avençado.

19. Noutro giro, se a parte vencedora do pregão eletrônico fosse sociedade uniprofissional do ramo de odontologia predominaria a característica de haver a direta e efetiva prestação dos serviços da espécie. Nessa situação hipoteticamente ventilada, a responsabilidade técnica e a expertise já estariam reunidas na figura da sociedade uniprofissional, o que caracterizaria falta de sintonia com o item 17.05 (fornecimento de mão de obra), impondo enquadramento no item 4.12 (odontologia) do Anexo I do RISS, em rigorosa atenção ao Princípio da Especialidade.

20. Nesse contexto, para o caso concreto apresentado, registre-se que a responsabilidade tributária pela retenção do imposto, pelo órgão Consulente, sujeita-se ao regramento previsto no inciso VIII do artigo 8º do RISS, devendo ser observada a alíquota de 5% (cinco por cento), nos temos do inciso II do artigo 38, combinado com item 17.05 do Anexo I, ambos do mesmo Diploma Normativo.

21. Saliente-se que o contribuinte poderá utilizar o Atendimento Virtual, meio oficial de comunicação disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br, para apresentar demais questionamentos procedimentais, devendo selecionar no tópico “Assunto” e no “Tipo de Atendimento“ as opções que se ajustam à sua demanda. Tais questões serão analisadas pelas unidades incumbidas de tratar dos aspectos dessa natureza, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno desta Secretaria, Portaria nº 140 de 16 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610 de 1º de janeiro de 2019.

22. Por fim, aponta-se que este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras previstas no caput do artigo 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto nº 33.269/2011.

III – Conclusão

23. Pelo exposto, em resposta às indagações, informa-se que, em relação ao caso apresentado, é devida a retenção do imposto, nos termos do Inciso VIII do artigo 8º do RISS, à alíquota de 5% (cinco por cento), prevista no inciso II do artigo 38, combinado com item 17.05 do Anexo I, ambos do mesmo Diploma Normativo.

24. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

(Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 21 de agosto de 2023

GERALDO MARCELO SOUSA
Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

À Coordenadora de Tributação da COTRI

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 21 de agosto de 2023

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (publicada no Diário Oficial do Distrito Federal de 5 de julho de 2022, página 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 29 de agosto de 2023

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora