PROCESSO: 0043.001711/2016

ICMS. EC nº 87/2015. Diferencial de alíquota (DIFAL). Operação interestadual entre contribuinte estabelecido neste território e adquirente domiciliado em outra unidade federada (UF), não contribuinte do imposto, este último representado no ato negocial por pessoa que recebe os bens no estabelecimento contribuinte.

Conveniência da entrega. Fato sem repercussão nos aspectos identificadores do fato gerador do imposto.

Circunstância de ocorrência do diferencial de alíquota de que tratam os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, de 1988, na redação dada pela EC nº 87/2015. Caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação.

A responsabilidade pelo recolhimento desse imposto será atribuída, no caso, ao contribuinte aqui estabelecido, dado que o destinatário situado em outra UF não é contribuinte do imposto. Observância concomitante da regra transitória disposta no art. 99 do ADCT, que repercutirá seus efeitos até 31 de dezembro de 2018. Esse contribuinte deverá recolher ao Distrito Federal a proporção do DIFAL que lhe é devida (ver também o art. 395-B do Decreto nº 18.955/1997).

Norma interna e desonerativa do imposto eventualmente existente na UF destinatária não alcançará a obrigação relativa àquela proporção devida ao Distrito Federal. Não se confere extraterritorialidade a leis tributárias, exceto mediante convênio celebrado entre as unidades federadas (art. 102 do Código Tributário Nacional).

I - Relatório

1. O Consulente, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida nesta capital federal, formula consulta acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), na condição de responsável tributário.

2. Informa explorar a atividade econômica de comercializar pneus, peças e acessórios para veículos, que estariam sujeitos ao regime de substituição tributária, conforme os Convênios ICMS 81/1993 e 85/1993, além do Protocolo ICMS 97/2010, todos dispositivos emanados do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

3. Invoca, ainda, o Convênio ICMS nº 93, de 2015, que trata de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

4. Expõe circunstância de aquisição dessas mercadorias por pessoas jurídicas situadas noutras unidades federadas (UF), representadas, no ato negocial, por pessoas que se encontram neste território distrital, nas dependências físicas de estabelecimento do Consulente.

5. Informa, ainda, prestar serviços de instalação/montagem das mercadorias que assim transaciona, quando, então, emite as correspondentes notas fiscais de serviço.

6. Argumenta que as operações com as mercadorias e as prestações dos respectivos serviços de instalação delas seriam "consumadas" neste território, para inferir que as operações seriam internas, não obstante fazer constar do documento fiscal relativo à operação de venda, por obrigação acessória legal, um Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) interestadual. E que
corroboraria tal inteligência o decreto de regulamentação do ICMS do Estado de São Paulo, na novel redação que lhe fora dado por decreto paulista de 2015.

7. Apresenta, a final, dúvida quanto à aplicação do regime da substituição tributária atinente às mercadorias vendidas e ao diferencial de alíquota (DIFAL) predito na Emenda Constitucional (EC) nº 87, de 2015, à circunstância ora descrita: da ocorrência dos institutos, da responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL e a que UF este se destina.

II - Análise

8. Trata-se de ato negocial envolvendo as mercadorias pneus, peças e acessórios para veículos, configurando operações interestaduais, cujo destinatário é não contribuinte situado em outra UF. Interestaduais, pelos mesmos fundamentos que nortearam a Declaração de Ineficácia de Consulta nº 12/2016. Este parecer asseverou ser relevante o destinatário jurídico da operação - em oposição ao destinatário físico! -, como o objeto de análise a indicar a natureza da operação ou prestação concretizada, bem assim, o ente legiferante competente para exigir o imposto correspondente ao DIFAL.

9. Embora aquele parecer tenha tratado de adquirente órgão público, situado neste território distrital (sendo, naquele caso, o destinatário jurídico), a correlação ao caso em apreço se evidencia pelo status quo do adquirente de, primeiro, não ser contribuinte do imposto; segundo, a entrega da mercadoria adquirida ocorrer, fisicamente, em local diverso da UF do adquirente.

10. Nesse nexo, vale repisar os seguintes excertos daquele parecer - que se distingue do caso presente pelo sentido da circulação da mercadoria -, desta feita configurando uma operação de saída deste território, em contraposição ao ingresso de bens de que se cuidava naquela vez, o que não lhe invalida a mesma inteligência:

6. Não há que se enxergar, na espécie, qualquer vínculo jurídico capaz de fazer nascer relação tributária entre as unidades orgânicas descentralizadas que recebem os bens e o fisco estadual onde estas domiciliadas. A relação jurídico-tributária a ser investigada é a fundada entre o remetente e o fisco local, quanto ao diferencial de alíquota, porque onde domiciliado o órgão central adquirente dos produtos.

7. A conveniência da entrega das mercadorias em local diverso da localização do órgão central (este, domiciliado em Brasília) não é capaz de sobrepujar a relação pessoal e direta que tem ele com o fato gerador do ICMS. Os aspectos administrativos e logísticos dessa entrega nada têm a ver com os aspectos material, subjetivo, temporal, espacial e quantitativo do fato imponível. É tese corroborada, também, pelas normas gerais de Direito Tributário dispostas na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN), em especial nos art. 121 e 123, in verbis:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

(.....)

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser
opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

11. Não se vislumbra, na espécie ora versada, relação tributária sobre o consumo concretizada entre o representante de empresa sediada em outra UF e o fisco distrital. Em verdade, a pessoa do representante, tão-só e presencialmente, recebe as mercadorias vendidas pelo Consulente a pessoa situada fora do DF. A relação tributária do fisco local se aperfeiçoa com o Consulente, que fez disparar a hipótese de incidência abstratamente concebida em lei, quando promoveu a circulação da mercadoria, conforme o preconizado no inciso I do art. 2º da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996.

12. A natureza da operação assim ocorrida será revelada pela localização do adquirente; in casu, situado em outra UF, o que certifica ser interestadual a operação da qual se cuida.

13. O fato de o preposto da empresa estar nas dependências do estabelecimento do Consulente somente realiza a conveniência da entrega, sem força para alterar o destinatário jurídico da mercadoria.

14. Nesse nexo, não há senso virtuoso em delegar ao contribuinte a escolha última da UF destinatária, balizada em circunstâncias contratuais alheias às diretrizes eleitas pela lei tributária. De certo, assim fosse possível, admitir-se-ia litigar contra o art. 123 do CTN, sobretranscrito.

15. Não há se falar, na espécie, em imposto correspondente ao DIFAL devido ao Distrito Federal, a teor do inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, de 1988, na redação dada pela EC nº 87/2015. A operação interestadual, com destino a consumidor ou usuário final, não contribuinte do ICMS, situado em outra UF, atrairá para ela o imposto corresponde ao DIFAL.

16. Importa observar, todavia, a partilha do DIFAL entre as unidades federadas de origem (DF) e destino, que decorre das regras transitórias em vigor até 31 de dezembro de 2018, consoante a EC nº 87/2015. Tal circunstância independe de eventual renúncia pela UF de destino ao quinhão que lhe corresponda, vez que não se confere extraterritorialidade a leis tributárias, exceto nos casos de celebração de convênios no âmbito do CONFAZ (vide art. 102 do CTN):

Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União.

17. Sobre a substituição tributária, tal regime deve ser especulado perante a legislação tributária da UF destinatária das mercadorias, o que refoge à competência deste Governo local. É corolário do que diz a Cláusula oitava do Convênio ICMS 81/1993, in verbis:

Cláusula oitava. O sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria.

18. Sobre a prestação dos serviços relacionados às mercadorias vendidas, estes compõem o Item 14 da Lista de Serviços do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), lista consignada no Anexo I ao Decreto nº 25.508, de 19 de janeiro de 2005.

19. Tal Item 14 relaciona os serviços relativos a bens de terceiros sujeitos à tributação pelo ISS, que admite ressalvas quando do emprego de mercadorias, estas tributadas pelo ICMS, como é o caso do Subitem 14.01, in verbis:

14.01 Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).

20. Cumpre ainda informar, acaso tenha promovido recolhimento que entenda indevido de tributos ao DF, pela totalidade ou parcialmente, o Consulente deverá observar o rito disposto nos artigos 111 a 121 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, para pleitear a correspondente restituição.

III - Resposta

21. Resume-se a seguinte resposta ao Consulente:

1. Resta equivocada a compreensão de ser interna a operação praticada pelo Consulente, na situação ora debatida. Configura-se, pois, interestadual a operação que promova saída de mercadorias, adquiridas por pessoas jurídicas situadas em outra unidade federada, ainda que representadas presencialmente neste território distrital, quando do ato negocial.

Não é relevante saber se o preposto da empresa adquirente, que tão-somente recebe a mercadoria, reside ou não no território do DF, tampouco onde será consumida ou utilizada a mercadoria adquirida.

Será aplicável à operação, nessa circunstância, a alíquota interestadual correspondente.

2. Não há se falar, no caso, em DIFAL devido ao DF. A operação interestadual, com destino a consumidor ou usuário final, não contribuinte do ICMS, situado em outra UF, atrairá para ela o imposto corresponde ao DIFAL. Todavia, observar-se-á a partilha transitória do imposto a ele correspondente, até 31 de dezembro de 2018, consoante a EC nº 87/2015.

3. Prejudicada a resposta atinente à substituição tributária. Tal regime deve ser especulado ante a Administração Tributária da UF destinatária das mercadorias.

22. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 20 11 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração da Coordenadora de Tributação da COTRI.

Brasília/DF, 08 de novembro de 2016.

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 09 de novembro de 2016.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Coordenação de Tributação

Coordenadora