Processo nº 04034-00011881/2023-52.

ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - AJUSTES SINIEF 13/2013 E 08/2016 - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 .

I - Relatório

1. Trata-se de Consulta formulada por pessoa jurídica de direito privado, envolvendo a legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955/1997 (RICMS) e alterações legislativas posteriores.

2. Na inicial, o Consulente relata que realiza operações interestaduais para órgão públicos situados no Distrito Federal e questiona sobre o tratamento tributário adequado, haja vista os Ajustes Sinief nº 13/2013 e 08/2016.

3. Isso porque este último ajuste foi denunciado pelo Distrito Federal em 2017.

4. Assim, ele apresenta os seguintes questionamentos, "ipsis litteris":

"Questionamento sobre qual o Estado credor do DIFAL, bem como qual o procedimento a ser adotado nas vendas interestaduais destinadas ao Ministério da Saúde localizado no Distrito Federal cuja entrega física das mercadorias é realizada pelo vendedor em outra Unidade da Federação por conta e ordem do Ministério. Entendimento atual do Distrito Federal sobre o Ajuste Sinief 13/2013 após as alterações introduzidas pelo Ajuste Sinief 08/2016 ."

5. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta Secretaria de Estado de Economia (SEEC) para as providências formais cabíveis.

6. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

7. Por oportuno, cabe destacar que a Solução de Consulta não se presta a verificar a exatidão dos fatos apresentados pelo interessado, uma vez que se limita a apresentar a interpretação da legislação tributária conferida a tais fatos, partindo da premissa de que há conformidade entre os fatos narrados e a realidade factual. Nesse sentido, não convalida nem invalida quaisquer informações ou interpretações e não gera qualquer efeito caso se constate, a qualquer tempo, que não foram descritos, adequadamente, os fatos, aos quais, em tese, se aplica a Solução de Consulta.

8. Como cediço, o sistema jurídico-tributário, que norteia a Administração Pública, tem como um de seus corolários a hierarquia de normas, que fundamenta o princípio da legalidade tributária e da supremacia da Constituição 1.

9. Nesse compasso, a Constituição Federal identifica temas cuja competência é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. Nestas matérias, a União se encarrega de disciplinar assuntos gerais e os demais entes, os conteúdos suplementares. Vejamos:

"Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (.....)

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados." (grifos nossos)

10. A carta Magna ainda dispõe sobre a hipótese de algum tema de âmbito das normas gerais não estar disciplinado, com os possíveis desdobramentos:

"Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (.....)

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário." (grifos nossos)

11. Dessa maneira, os argumento delineados acima devem ser tomados como premissas para a adequada interpretação do casuístico apresentado.

12. Passada essa análise preliminar, convém apontar que os Ajustes SINIEF (Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais) são atos normativos editados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que é o órgão responsável pela coordenação das políticas tributárias entre os Estados e o Distrito Federal no Brasil. Os Ajustes SINIEF têm como objetivo estabelecer normas gerais e uniformes sobre a aplicação de obrigações acessórias relacionadas ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

13. Em apertada síntese, o Ajuste Sinief nº 13/2013 estabelecia procedimentos que identificavam como sujeito ativo da obrigação tributária o Ente destinatário jurídico da mercadoria, determinando o destaque da nota fiscal de faturamento.

14. Por seu turno, após a Emenda Constitucional nº 87/2015 , que incluiu a possibilidade de recolhimento de Diferencial de Alíquota (DIFAL) para destinatários não contribuintes, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Ajuste Sinief nº 08/2016 , que passou a determinar o destaque do imposto nas notas fiscais de remessa das mercadorias (destinatário físico), não mais na nota fiscal de faturamento.

15. Posteriormente, o Distrito Federal afastou a aplicação desse último Ajuste Sinief, por meio de denúncia no Despacho nº 138/2017 e do Mandado de Segurança Processo:

1009068-78.2017.4.01.3400, que determinou a imediata publicação da denúncia do DF.

16. Entretanto, com a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022 , que alterou a Lei Kandir (Lei complementar nº 87/1996 , norma geral em Direito Tributário), houve a ratificação do entendimento de que a capacidade tributária ativa nas operações interestaduais cabe ao Ente onde ocorre a entrada física das mercadorias, estendendo essa lógica aos destinatários não contribuintes do imposto, vejamos:

"§ 7º Na hipótese da alínea "b" do inciso V do caput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço. (grifos nossos)"

17. A consolidação desse entendimento ocorreu por meio da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI nº 7.158 que declarou constitucional o § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996 , com redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022 . O dispositivo em análise considera como Estado destinatário e ente competente para cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço.

18. Desse modo, a partir da adequada e cogente interpretação da capacidade tributária ativa para o caso em comento por meio da Lei Complementar nº 87/1996 , norma geral em Direito Tributário, as disposições em contrário perdem sua eficácia, conforme dicção da Constituição Federal apontada alhures.

19. Isso posto, até que haja alteração legislativa no Distrito Federal conformando essas alterações, os contribuintes devem destacar as notas fiscais de remessa das mercadorias em detrimento das notas fiscais de faturamento, de sorte a espelhar o mandamento vinculativo da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

20. No que tange aos aspectos procedimentais, as dúvidas podem ser encaminhadas pelos canais eletrônicos desta Secretaria de Fazenda, como o atendimento virtual, disponível no endereço eletrônico https://www.receita.fazenda.df.gov.br/.

III - Conclusão - Resposta

21. Pelo exposto, em resposta ao Consulente, destacamos a introdução e os questionamentos apresentados:

"Questionamento sobre qual o Estado credor do DIFAL, bem como qual o procedimento a ser adotado nas vendas interestaduais destinadas ao Ministério da Saúde localizado no Distrito Federal cuja entrega física das mercadorias é realizada pelo vendedor em outra Unidade da Federação por conta e ordem do Ministério. Entendimento atual do Distrito Federal sobre o Ajuste Sinief 13/2013 após as alterações introduzidas pelo Ajuste Sinief 08/2016 ."

22. Resposta: A capacidade tributária ativa para o DIFAL, após a Lei Complementar nº 190/2022 , passou a ser do Estado de entrada física das mercadorias. Isso posto, nas remessas por conta e ordem, o destaque das notas fiscais deve espelhar os termos da obrigação principal, no que pertine ao correto sujeito ativo da obrigação tributária. Nessa esteira, os Ajustes Sinief em questão devem ser interpretados à luz das alterações legislativas com efeitos cogentes para a Administração. Portanto, para o caso apresentado pela parte interessada, deve-se destacar as notas fiscais de remessa das mercadorias e não mais as notas fiscais de faturamento.

23. Pelo exposto, nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 02 de setembro de 2024

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

1 - CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2020. e CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.

Coimbra: Almedina, 2010.

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 02 de setembro de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, página 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o inciso II do art. 78 combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 252 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021.

Brasília/DF, 04 de setembro de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora